Claus Roxin

Claus ROXIN-, que propone tratar la situación de estado de necesidad exculpante en esta nueva categoría y no en la culpabilidad. De todos modos, este es un punto de vista minoritario, la mayor parte de la doctrina trabaja con el esquema de conducta típica, antijurídica y culpable con el dolo y la culpa–imprudencia, en la tipicidad.-
Nos adentraremos así en el pensamiento de los dos principalesrepresentantes del funcionalismo y de otras posturas que conviven dentro del mismo.-
Por un lado expondremos la opinión de Claus ROXIN, que es el autor que tiene mayor influencia, el cual defiende un funcionalismo moderado, admite que hay que tener en cuenta los fines y las funciones del derecho penal en la construcción de los conceptos, pero con límites.-
Por otro lado, abordaremos elpensamiento de Günther JAKOBS, quien representa la manifestación extrema del funcionalismo. Para él no hay ningún limite externo del derecho penal, sino que todos los conceptos hay que construirlos a la medida de las funciones que el derecho penal desempeña.-
 
II. PRINCIPALES PUNTOS DE DISCUSIÓN:
A) Daño del injusto: La discusión se plantea cuando estos autores tratan de responder a la pregunta¿Qué tienen los delitos que nos disgusta tanto y los hacen merecedores de castigo?. ROXIN y JAKOBS responden de manera distinta, y ello conduce a conclusiones radicalmente opuestas, tanto en lo que respecta a la teoría de la pena, como en lo concerniente al contenido de los diversos elementos que conforman la infracción penal.-
¿Cuál es el dañosidad propia del delito?:
ROXIN, desde un punto devista muy convencional, contesta que los delitos nos fastidian porque lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos previamente dados, como la vida, la integridad corporal, etc. Así, el homicidio nos disgusta por que el agresor ha destruido un bien jurídico protegido, esto es la vida humana. Como esto nos molesta lo que se intenta hacer con la pena es evitar este tipo de conductas y porconsiguiente, la misión de la pena es totalmente preventivo-intimidatoria, se quiere evitar que se lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, diciéndoseles a los sujetos (a todos los ciudadanos potenciales delincuentes) que si realizan algunas de estas conductas se le va a aplicar una determinada pena, la cual va ha ser limitada en su magnitud por la medida de la culpabilidad.-
JAKOBS discrepa coneste punto de vista. Entiende que el daño propio de los delitos no es el que se destruyan o pongan en peligro bienes jurídicos, sino que concibe el daño propio de los delitos en términos comunicativos, en el sentido que lo grave, lo dañoso de los delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello que el autor expresa cuando realizan esas conductas. ¿Y qué expresa al momento de realizar esasconductas? Pues una negación del bien jurídico, del valor de la norma, que protege ese interés. Entiende que el bien jurídico es el objeto de protección de una norma, en contraposición con la propia validez de una norma como bien jurídico penal. Ello es así pues, en su concepción de Derecho Penal, la teoría del bien jurídico carece de función garantista e identifica bien jurídico con la protecciónde normas penales. En este orden de ideas, es igual la conducta que lesiona un bien jurídico o un hecho relevante para el quebrantamiento de la norma. Para él, lo socialmente dañoso de un homicidio no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida (vida como bien jurídico protegido por una norma, vida humana), si no que lo dañoso es que el sujeto que mata está expresando con su hecho antela colectividad, que la vida de las demás personas no tiene ningún valor, y que la norma que prohíbe matar, no tiene ningún significado[4]. Es decir que no es una cuestión de destrucción física del bien jurídico sino de lo que se expresa con ese hecho.-
Esta distinta concepción de la dañosidad conduce también a una distinta teoría de la pena. Así para ROXIN la función de la pena es evitar,...