Clausula Penal. Revision Judicial

REVISIÓN JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS PENALES
por
Luis Moisset de Espanés
Semanario Jurídico, Nº 6, 15 agosto 1977.

Inmutabilidad de la cláusula penal
La cláusula penal tiene por objeto que los daños y
perjuicios acarreados por la mora o el incumplimiento de una
obligación sean sustituidos por una pena estipulada de antemano
por las partes, y es una manera de evitar engorrosas discusionessobre la existencia o la entidad que realmente han alcanzado esos
daños, que podrían resultar difíciles de probar, pero han quedado
ya "prefijados" por voluntad de las partes.
Para lograr el buen funcionamiento práctico de la cláusula penal el legislador consagra como principio su "inmutabilidad", ordenando que la pena se pague siempre que ha mediado incumplimiento, hayan o no habido daños ycualquiera sea su monto.
Posibilidad de revisión judicial
El principio de la inmutabilidad, establecido por Vélez
Sársfield en términos más absolutos que en otros cuerpos legales,
no ha sido obstáculo que impidiese a nuestros jueces morigerar
las cláusulas penales abusivas, con que solían encubrirse los
intereses usurarios y otros aprovechamientos lesivos; se acudió,
en inteligente laborpretoriana, al artículo 953 que condena los
actos cuyo objeto es inmoral, ilícito o contrario a las buenas
costumbres, corrigiendo por esta vía los excesos que se cometían
por medio de cláusulas penales excesivas.
Con relación a las cláusulas penales insuficientes, en
cambio, se afirmaba que el principio general de la inmutabilidad
impedía incrementar las multas (LLAMBÍAS, Obligaciones, T. I.,ap. 1º, nota 51, p. 415), pero si la pena era tan exigua, que
resultaba "ínfima", se pensaba que eran un subterfugio para disfrazar cláusulas de "exención de responsabilidad", y que debían

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anularse tales cláusulas, porque configuraban una especie de
"dispensa del dolo del deudor", prohibida por el artículo 507
(LLAMBÍAS, obra y lugar citados). esta construcción doctrinaria
ha sidoaplicada en alguna oportunidad por los tribunales (J.A.
12-541), permitiendo que el deudor reclamara la indemnización,
ya no a título de cláusula penal -que había sido invalidada- sino
a título de indemnización por los daños y perjuicios efectivamente sufridos, que se resarcirían de manera íntegra.
El agregado al artículo 656
En el año 1968 la ley 17.711 efectuó un agregado al
artículo 656, queconcede expresamente a los jueces la posibilidad de revisar las cláusulas penales. Esta norma tiene como antecedentes el artículo 890 del Anteproyecto de Llambías de 1954,
y también el proyecto sobre regulación de la "lesión subjetiva",
presentado por Fassi al Senado de la Nación en 1965. Ambos proyectos se referían a la reducción equitativa de las cláusulas
penales desproporcionadas oexhorbitantes. El nuevo párrafo incorporado al artículo 656 del Código Civil dispone:
"Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas
cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo
aprovechamiento de la situación del deudor ".
Si nos ceñimos a la literalidad de lasexpresiones
empleadas en la norma, la única facultad que se concede a los
jueces es la de "reducir" las penas. Debe recordarse, sin embargo, que las llamadas acciones "reducción", técnicamente han sido
consideradas desde muy antiguo como acciones de "modificación",
y comprenden tanto la disminución de prestaciones excesivas, como
el aumento de prestaciones exiguas, es decir ambas formas derestablecer el equilibrio.
Analizada entonces la acción de "reducción" que concede
el artículo 656 a la luz del significado técnico que a este vocablo se le concede en el derecho comparado, creemos que el juez
tiene facultades para revisar las cláusulas penales siempre que

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"su monto resulte desproporcionado con la gravedad de la falta
que sancionan", sea en más, sea en menos.
Las facultades...