Clausula Penal

COSTA RICA
CLÁUSULA PENAL
1.      Cláusula Penal. Características
1) La cláusula penal y multas por defecto en la ejecución son  mecanismos que la Administración puede incluir en el cartel siempre que las especiales circunstancias de la contratación y la satisfacción del fin público así lo recomienden. 2) La fijación del “cuantum” de las sanciones a imponer, sea por cláusula penal o pormultas,  no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada.  En ningún caso el monto de la sanción debe superar el 25% del monto total del negocio, conforme a lo previsto por el numeral 712, del Código Civil. 3) El sólo transcurso del plazo establecido en el contrato  sin que se haya cumplido con la ejecución de su prestación u objeto (total o parcialmente), o la ejecución defectuosabajo los supuestos que hayan quedado contemplados en el cartel, son suficientes para que el contratista se constituya en mora, no siendo necesaria interpelación alguna. 4) Para hacer efectiva la cláusula penal o las multas por defectos en la ejecución tampoco es  necesario la demostración de la existencia de daños, por así disponerse expresamente en el artículo 36.3 del RGCA y, por constituir parteesencial de este tipo de sanciones especiales. 5) El mecanismo de multas por defectos en la ejecución no puede ser utilizado cuando se está frente a un incumplimiento total de las obligaciones por parte del contratista, en cuyo caso procede la ejecución de la garantía de cumplimiento. 6) La ejecución de la garantía de cumplimiento, a diferencia de la cláusula penal, sí requiere de la demostraciónde los daños y perjuicios y el cumplimiento previo del debido proceso al interesado. 7) Salvo que no exista cláusula penal, la garantía de cumplimiento responderá por la tardanza en el plazo de ejecución. Esta es la posición oficial de la Contraloría General sobre el tema que se analiza, y modifica cualquier otro criterio que se le oponga. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99) 2.      Cláusula Penal. Correlación con plazo de entrega evaluado
No obstante, debemos advertir a la Administración que la asignación de puntaje en relación con plazos de entrega debe estar correlativamente resguardada con multas  -cláusula penal, acordes con la importancia que se haya atribuido a este factor,  de manera que no se induzca al ofrecimiento de plazos de imposible cumplimiento quedesvirtúen y desnaturalicen el sistema de evaluación (ver nuestro oficio Nº4813 –DGCA-432-98- de 13 de mayo de 1998).  Si el acto final de adjudicación incorpora como uno de sus elementos del motivo de la decisión, la puntuación de determinado plazo de entrega, debemos indicar que conforme a lo preceptuado por el artículo 133.1. de la Ley General de la Administración Pública, ese motivo debe de posiblecumplimiento, es decir, ser real, tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.  Asimismo, la Administración reconoce en su respuesta la existencia de“multas diarias por incumplimiento de los plazos de ejecución, las cuales son suficientemente drásticas para que ...pueda asegurar el cumplimiento...”. RSL 324-98 de las 15:30 horas del 7 de octubre de 1998
3.      Cláusula Penal.Correlación con plazo de entrega evaluado
De oficio, debemos advertir a la Asociación licitante que el plazo de entrega debe estar respaldado correlativamente en el pliego de condiciones con la respectiva penalización por su incumplimiento, en grado tal que resulte claramente disuasivo para los oferentes su incumplimiento, puesto que tendrán una seria repercusión económica, porque de lo contrario,acudiéndose a la solicitud de prórrogas injustificadas, o bien, simplemente no cumpliendo con la entrega en el plazo fijado, se desvirtuaría todo el sistema de evaluación, con el consiguiente perjuicio para los recursos públicos que financian la erogación.   En tal sentido, la aplicación de la cláusula cartelaria que dispone:“El adjudicatario pagará a la Cruz Roja por cada día calendario de atraso...