codigo tributario

Tema 4
“Código Tributario”
La discrecionalidad Administrativa en el
Código Tributario Peruano (1)
DR. MAURICIO MUÑOZ-NÁJAR BUSTAMANTE (*)

INTRODUCCION
Me preocupa el hecho de que, dentro de un
contexto de análisis técnico y doctrinario de
la materia tributaria, y específicamente del
Código Tributario, no se toque con claridad
un tema de tanta importancia como es el de
la DiscrecionalidadAdministrativa.
Comparto la opinión del Dr. Tulio R.
Rosembuj en el sentido de que la discrecionalidad de la Administración Tributaria constituye uno de los temas más interesantes de la materia, no sólo por el interés
que tiene per se, sino por la resonancia que
despierta en puntos fundamentales del derecho tributario, como por ejemplo, el que se
refiere al principio de legalidad y su reflejo
en lanaturaleza de la potestad de imposición.
A decir verdad, se puede afirmar que en general, en la doctrina clásica, la discrecionalidad administrativa no ha sido materia de
mayor estudio, es más, inclusive algunos
tratadistas le dan una calidad de “área marginal” dentro del derecho positivo.

Creo que en nuestro Código Tributario se
puede afirmar validamente que la discrecionalidad administrativa no esmarginal.
1. Dentro del marco legislativo del Código,
los intereses del contribuyente se encuentran tutelados por una serie de disposiciones enteramente vinculadas, es decir
normas que señalan de modo expreso la
forma en que la Administración Tributaria
deberá proceder. Las normas vinculadas
se encuentran dentro de los poderes de
mera ejecución. Tal es el caso de las normas que indican la forma enque, dentro
de una fiscalización, deberá determinarse el monto de la obligación tributaria. Es
así que la Administración sólo puede determinar la obligación tributaria sobre
base presunta cuando se de una de las
causales del artículo 64º del Código Tributario, siendo nulas las resoluciones que
se sustenten en una determinación sobre
base presunta cuando obligatoriamente se
debió determinar sobrebase cierta.
2. Deseo enfatizar que nuestro Código Tributario tiene como característica conte-

(*) Con la colaboración del Dr. Javier Aguayo Dávila.
(1) Basado en el trabajo titulado “Apuntes sobre la Discrecionalidad en Materia Tributaria” del Dr. Tulio
Rosembuj. Documento Nº 527-CIET. Revista del IPDT. Vol Nº 25. Dic. 1993).

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ner, además de las normas vinculadas,
otras disposiciones -nomarginales- que
permiten a la Administración Tributaria
cumplir sus funciones dentro de un marco de DISCRECIONALIDAD.
Como dice Micheli de la práctica de esta
discrecionalidad puede resultar una mejor realización del fin del interés público
tutelado, claro está sin llegar a la arbitrariedad.
3. En mi opinión no existe en nuestro Código un problema de excesivas facultades
legales de la AdministraciónTributaria.
Creo más bien, que hace falta una Política Institucional que permita utilizar las
facultades discrecionales que el Código
Tributario confiere a la SUNAT.
4. Pongamos un ejemplo para entender qué
es la discrecionalidad: Nuestra policía, a
fin de cautelar el orden público, cuenta
con distintos instrumentos, como por
ejemplo: una vara, una pistola y un fusil.
La policía, de conformidadcon sus reglamentos operativos, está facultada a utilizar discrecionalmente cualquiera de los
instrumentos señalados, de acuerdo a cada
circunstancia particular.
El buen policía debe actuar discrecionalmente, evaluando las circunstancias.
Definitivamente todos los presentes convendremos en que el oficial no debe utilizar la pistola o fusil para amedrentar a
un ladrón que trató de robar a una mujeren la calle, pero, que no presta resistencia
al arresto. En este caso lo razonable sería
que use la vara. Si actúa de esta forma,
evaluando las circunstancias que rodean
al hecho, el policía ha actuado bien, ha
actuado con “discrecionalidad”.
Igualmente, imaginemos a este policía
que en el mismo caso reacciona disparando al ladrón con su fusil y dándole el tiro
de gracia en la cabeza con su...