Comentario al fallo Hermitage

Comentario al fallo HermitagePor Luis Omar Fernández
El fallo, dictado por la Corte el 15/06/2010, aborda por primera vez en ese nivel la cuestión de la constitucionalidad del impuesto a la ganancia mínima presunta. Dada la importancia del mismo, previo a su análisis, se mencionarán brevemente las características de este tipo de imposición y algunos fallos precedentes.
1.- Tributos sobre basepresunta
El  establecimiento de tributos sobre base presunta es una modalidad muy antigua que, habiéndose originado en dificultades para gravar las bases reales,  últimamente se ha incorporado en forma progresiva a los sistemas tributarios, en especial en los países subdesarrollados[1].
El origen de esta forma tributaria, en épocas pasadas, eran los toscos medios contables y económicosexistentes que impedían determinar una medida exacta o más o menos aproximada, de las ganancias, el valor de los terrenos y demás objetos imponibles a alcanzar; un ejemplo paradigmático sería el tributo a las ventanas vigente, como impuesto inmobiliario, en siglos pasados.
Actualmente, en los países antes citados, la utilización de impuestos presuntos es  recomendada por organismos internacionales comouna forma de suplir las ineficiencias de la administración fiscal que, también presuntivamente, estaría imposibilitada de recaudar los impuestos tradicionales sobre base real.
Por su parte, en los países desarrollados, estos tributos sobre base presunta, al permitir un control más automatizado,  suelen utilizarse con el fin de liberar para otras tareas personal capacitado y especializado.
Enambos casos, la liberación de personal citada, no solo por estos impuestos sino también por los regímenes de retención  en la fuente,  permite engrosar los equipos destinados a la fiscalización de los  grandes conglomerados económicos internacionales, que extienden su acción a todo el mundo y disponen de grandes medios técnicos para desarrollar una planificación fiscal a nivel internacional
De estemodo, utilizando una vieja figura procedimental (la presunción) se extienden sus alcances originarios (remedio para situaciones donde no se puede determinar el tributo en base real) a la propia constitución como base imponible de hechos presuntos.
Las técnicas presuntivas utilizadas al establecer el tributo, por su propia naturaleza, están siempre más o menos alejadas de la capacidad contributivareal de los sujetos; esta distancia depende de la medida en que los indicios objetivos que se toman como base imponible, difieren de la realidad de aquella; es su extremo, esta técnica puede crear impuestos que no alcancen capacidad tributaria alguna sino que, simplemente, utilicen indicios legales desconectados de toda manifestación económica real.
La doctrina desde antiguo ha advertido sobre eluso de estos instrumentos en materia tributaria y sus implicancias constitucionales, por ejemplo Moschetti HYPERLINK "http://losalierisdejarach.com.ar/alumnos/impuesto-a-las-ganancias-2/comentario-al-fallo-hermitage/" \l "_ftn2" \o "" [2] dice:
“Dado que el concepto «capacidad» se refiere necesariamente a una aptitud efectiva y, por tanto, existente en concreto, cierta y actual, el principio decapacidad contributiva requiere que sean gravadas manifestaciones económicas reales y no meramente ficticias”
Agregando luego: “el requisito de capacidad contributiva es violado no sólo cuando se dejan sin gravar determinadas manifestaciones de riqueza, sino también cuando la contribución a los gastos públicos sea conectada con riquezas inexistentes”
Por su parte Villegas[3], hablando de larelación entre hecho imponible y base imponible, afirma:
“El elemento cuantificante debe ser seleccionado por el legislador tan cuidadosamente como seleccionó los hechos imponibles. Ello por una razón muy simple. La «cuantía» que resulte asignada a cada deuda tributaria debe ser abstractamente idónea para reflejar que valor se atribuyo a cada hecho imponible como factor demostrativo de capacidad...