Comentario De Fallo

Caso del Paso por Territorio Indio

“Custom we shall treat not historically, but analytically.”
T. V. Smith.

El Derecho Internacional tiene varias Fuentes entre las que se encuentra la costumbre, elemento principal a analizar en el presente comentario de fallo. La Costumbre, según la doctrina del derecho internacional, es una acto reiterado, constante y uniforme llevado a cabo en unlapso realizado por estados que lo consideran jurídicamente vinculante.
Como se puede apreciar en la definición antes mencionada, existen dos elementos esenciales que determinan la existencia de una costumbre:
a) Elemento Material: está formado por la existencia de un acto (ya sea positivo o negativo) ininterrumpido, repetido, dirigido hacia una misma dirección que se extiende durante un tiempo.Éste debe ser realizado por, cuando menos, dos estados.
b) Elemento Subjetivo: es absolutamente necesario que exista una opinio iuris sirve necesitatis; en otras palabras, se necesita que los estados actúen conforme a la costumbre por que creen que existe el deber jurídico de hacerlo así.
Existen dos tipos de costumbre jurídica internacional atendiendo a la cantidad de sujetos que participen enella. La primera es la Costumbre General, consiste en una práctica que realizan todos o la mayoría de los estados y es vinculante para todos; y la segunda es la Costumbre Particular, la realizada por un grupo de estados, mínimo un par, que vincula únicamente a los participantes en el acto.
La costumbre ha tenido gran relevancia en la práctica jurídica internacional a través de la historia, ya queesta fue la principal fuente del Derecho Internacional hasta antes del sigo XX. Sin embargo, en la actualidad esta ha sido sustituida por los tratados como la fuente principal del Derecho Internacional derivado de una fuerte tendencia a la codificación llevada a cabo a partir del siglo pasado. Lo anterior no implica que no sea utilizada en forma alguna, ya que de hecho sí es usada como fuentepero en una forma menos extensa.
En lo personal, considero que la Costumbre Internacional tiene una gran relevancia ya que, a pesar del desuso que ha sufrido, crea obligaciones entre los Estados parte de ella que, en caso de incumplimiento, trae aparejada la aplicación de una coacción. Derivado de lo anterior, es indispensable saber bajo que circunstancias se crea, modifica o extingue una costumbreinternacional, para así saber cuándo se es susceptible de ser objeto de una sanción como consecuencia de un acto estatal.
El presente comentario busca contextualizar la costumbre como un fuente del Derecho Internacional, por esta razón únicamente se analizará desde la perspectiva del sistema jurídico internacional y se excluirá a esta desde la perspectiva del Derecho Estatal.
El caso, objetodel comentario, versa sobre un conflicto presentado ante la Corte Internacional de Justicia en 1955 pero resuelto por esta hasta el año de 1960 entre los estados de India y Portugal.
Portugal, en esos años, tenía tres territorios inmersos en la península India: Goa, Daman y Diu. El segundo de estos estaba formado por dos enclaves, Dadra y Nagar-Aveli. Al no tener salida al mar estos dosterritorios, el estado portugués necesariamente debía pasar por territorio indio para poder suministrar de mercancías de todo tipo y lograr que sus oficiales militares y policiacos entraran a la demarcación.
El estado portugués, derivado de una serie de actos de tres distintos gobiernos que serán explicados en el cuerpo del presente comentario , consideraba que existía un derecho de paso entre losterritorios costeros de su propiedad y los enclaves mencionados en el párrafo anterior, así como la obligación correlativa del estado indio de respetar dicho privilegio.
India, a partir del año de 1950, prohibió el ejercicio del derecho de paso de cualquier bien o persona perteneciente al estado de Portugal hacia y entre sus enclaves. Esta situación se mantuvo durante todo el curso de la disputa....