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1. CONCEPTO DEL MATRIMONIO Y SU UBICACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO VIGENTE MEXICANO.

1. CONCEPTO DE MATRIMONIO.

La forma más habitual del concepto de matrimonio que tenemos en la cultura occidental y dentro de la influencia del derecho germánico romano, es la unión que se efectúa entre un solo hombre y una sola mujer, aunque la definición precisa de esta relación varía de unas culturas aotras. En distintos tiempos y lugares se han reconocido otras variedades, sin embargo, la monogamia es el común denominador en todas las acepciones del matrimonio.

“Matrimonium est manis et femine conjunctio et consortium omnis vitae divini et humani juris comunicatio”[1].

El matrimonio se considera un concepto importante tanto en el ámbito social como en el jurídico, porque contribuye adefinir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas no cercanas en línea de sangre, el parentesco por afinidad.

Las funciones del matrimonio más ampliamente reconocidas son: de regulación sexual, reproductiva, de socialización, de definición de status y de protección, es la reproducción y socialización de los hijos, así como la de regular el nexo entre los individuosy su descendencia que resulta en el parentesco, rol social y estatus[2].

La palabra "matrimonio" como denominación de la institución social y jurídica deriva de la práctica y del Derecho Romano. Su origen etimológico es la expresión "matri-monium", es decir, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad.

La concepción romana tiene su fundamentoen la idea de que la posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser madre queda supeditada a la exigencia de un marido al que quedar sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos tengan un padre legítimo. En el derecho romano existieron dos tipos de matrimonio: las justae nuptiae y el concubinato. Ambas figuras fueron socialmente aceptadas y no requerían ningún tipo deformalidad; eran uniones duraderas y monogámicas entre un hombre y una mujer establecidas con la intención de procrear hijos y apoyarse mutuamente en la vida.

Las justae nuptiae son propiamente el antecedente del actual matrimonio. Estaban constituidas por dos elementos: el objetivo, que es la convivencia de los cónyuges, y el subjetivo, que es la afectio maritalis. La exteriorización de este últimoelemento estaba dada por la participación de la mujer en el rango público y social del marido[3].

Dentro del contexto jurídico son tres las acepciones de este vocablo. La primera se refiere a la celebración de un acto jurídico solemne entre un hombre y una mujer con el objeto de ayuda mutua y procreación; la segunda, al conjunto de normas jurídicas que regulan dicha unión, y la tercera, a un estadosocial de vida que se deriva de las dos anteriores[4].

De ahí que se pueda afirmar que el matrimonio es una institución o conjunto de normas que reglamentan las relaciones de los cónyuges creando un estado de vida permanente derivado de un acto jurídico solemne.

En la doctrina jurídica se han elaborado varias teorías en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio, como un acto jurídico,como una institución y dentro de la sociología jurídica como estado general de vida; además diversos autores hablan del matrimonio como un contrato puro, como un contrato de adhesión, como un acto jurídico condición ó como un acto de poder estatal[5].

El matrimonio como un contrato puro, es el resultado de circunstancias históricas de un momento dado, como fue el interés por evitar que laIglesia siguiera teniendo el control sobre dicha institución, interés que refleja claramente la ideología de la Revolución Francesa. Por otro lado el contrato tendrá siempre un carácter eminentemente patrimonial, no así el matrimonio; el contrato puede ser revocado o rescindido por la sola voluntad de las partes sin intervención del poder judicial, el matrimonio no. Estas observaciones desvirtúan por...