como nace el derecho

MONOGRAFÍAS JURÍDICAS
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CÓMO NACE EL DERECHO

Tercera reimpresión
de la tercera edición

por
FRANCESCO CARNELUTTI
TRADUCCIÓN DE SANTIAGO SENTIS MELENDO y MARINO AYERRA REDÍN

INTRODUCCIÓN.
DERECHO Y JURISTAS
Tratemos, ante todo, de definir estos dos términos. En forma aproximativa, se entiende,
como conviene para tener un punto de partida.
Estoy seguro de que en la mente de misoyentes la palabra derecho suscita la idea de ley;
incluso, la de esos conjuntos de leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero
provisionalmente podemos aceptarla: un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres. Ya veremos cómo y por qué. Por lo demás, es la definición predominante, hasta ahora, también en el campo de la ciencia.
¿Y los juristas? Diríase que sonobreros del derecho. También esto está bien. El parangón
del derecho con una manufactura es cómodo y nada tiene de casual: los juristas son los que fabrican el derecho. Obreros, bien está; pero obreros calificados, y tan es así, que antes de fabricarlo,
lo estudian; lo estudian precisamente en la Universidad.
Basta, sin embargo, una mínima experiencia para demostrar que a fabricar el derechoconcurren también obreros no califícados; en efecto, las leyes se hacen en los parlamentos, y hoy los
parlamentos, más todavía con el sufragio universal, no le componen únicamente de juristas. Verdad es que los proyectos sobre los cuales discute y delibera el parlamento, los preparan casi
siempre juristas; pero a menudo esos proyectos se modifican; y de todos modos, los no juristas,
aun cuando noforman por sí solos las leyes, ciertamente cooperan a su formación. Ocurre incluso
en este procedimiento lo contrario de lo que vemos en las fábricas, en las cuales los peones ejecutan las órdenes de los albañiles; en efecto, en el parlamento son los peones los que predominan
o pueden predominar por lo menos. Las leyes, pues, están hechas, si no precisamente solo, por lo
menos también porhombres que no han aprendido a hacerlas.
Ahora bien, hay que agregar que el derecho cuando sale de la oficina legislativa, no es sin
más un producto acabado; por el contrario, para que sirva al consumo, debe ser sometido a una
elaboración ulterior. A la verdad, ¿qué es lo que hacen los jueces, sino algo que puede ser eficazmente equiparado al tejido de la lana hilada o cardada? Si bastasen lasleyes, no habría necesidad de los jueces, ¿no es verdad? También los jueces, pues, son obreros del derecho.
Entre el legislador y el Juez la diferencia, aproximadamente, la intuyen todos: el primero
forma las leyes, el segundo las aplica. Pero no es verdad que esa aplicación sea obra exclusiva
de los jueces. Aplicar una ley quiere decir confrontarla con una situación de hecho a fin de saber
qué eslo que se puede y lo que no se puede hacer. Si al pasar ante una frutería me vienen ganas
de comer una manzana con la tentación de alargar una mano y arrebatarla, pero, en cambio, pago
el precio y la compro, hago, aun sin darme cuenta de ello, el mismo razonamiento que haría el
juez, si, habiendo cedido a la tentación, me declarase culpable de hurto. ¡Ay si para aplicar las
leyes hubiesen deintervenir en todos los casos los jueces! La verdad es que las aplican también
los ciudadanos cuando según ellas regulan su conducta, lo cual quiere decir que también ellos,
como el Burgués gentil hombre se expresaba en prosa hacen derecho sin saberlo. En otras palabras, el juez provee a terminar el producto semielaborado únicamente cuando los ciudadanos no
consiguen hacerlo.
Si los juristas,pues, son los obreros calificados del derecho, no todo en derecho es obra
de ellos. Ahora bien, se puede admitir que no haya necesidad de un adiestramiento específico
para hacer las aplicaciones de las leyes necesarias a la vida cotidiana, así como para concurrir, en
el parlamento, a la formación de ellas, en cuanto existen obreros calificados, que son los juristas,
a los cuales se recurre...