Concepcion Del Derecho

CONCEPCIONES DEL DERECHO
Concepciones y sentido del Derecho
En los anteriores capítulos de este libro hemos tratado acerca de algunas de las cuestiones más generales y más básicas que se plantean a propósito del Derecho: por qué existe, en qué medida consiste en normas, qué relación guarda con el poder o con la moral, para qué sirve, qué funciones sociales cumple, cómo debería ser, quéobjetivos y valores deben -y pueden- alcanzarse con él, cómo puede conocerse y de qué manera ha de construirse una ciencia jurídica, hasta qué punto consiste en una actividad argumentativa, cómo ha de entenderse su aplicación e interpretación ...
Una concepción del Derecho viene a ser una respuesta articulada a todas -o, al menos, a la mayor parte- de las anteriores cuestiones y atribuye, enconsecuencia, un sentido al Derecho. Pero la expresión "sentido" puede entenderse aquí en dos formas distintas: pues una cosa es que el Derecho sea un fenómeno que se pueda explicar y, por tanto, entender, como cualquier otra realidad natural o social; y otra que se trate de una realidad valiosa, que la existencia del Derecho -o de cierto tipo de Derecho- esté justificada. Cuál es el sentido del Derecho, enla primera de las acepciones, es una cuestión controvertida: de ahí que pueda hablarse de diversas concepciones del Derecho. Pero en el caso de la segunda acepción, lo que resulta controvertido es también que el Derecho tenga sentido, que se le pueda atribuir un valor positivo; algunas de las concepciones que vamos a ver son más bien escépticas a este respecto: bien por entender que una sociedadverdaderamente justa es una sociedad sin Derecho, o bien por considerar que el Derecho tiene únicamente un valor instrumental, que es un medio para obtener bienes cuya naturaleza no es ya jurídica.

Concepciones del Derecho del siglo XX

Las concepciones del Derecho del siglo xx que ahora vamos a examinar en forma necesariamente sintética se refieren únicamente a los Derechos de tipooccidental. Sin embargo, como anteriormente se ha visto, en estos países están en vigor ordenamiento s jurídicos pertenecientes a dos sistemas o familias de Derechos (el civillaw -el Derecho continental europeo que informa también los ordenamientos latinoamericanos- y el common law, el de los países anglosajones) con instituciones, modelos de enseñanza, estilos argumentativos, etc., diferentes que,obviamente, condicionan la forma de entender el Derecho. Por ejemplo, los juristas del common law propenden a una visión más empírica y casuística, frente a las visiones de porte más sistemático de los juristas del Derecho continental.

El common law tiende a realzar la figura del juez y el carácter comunitario -el elemento de la tradición- en el Derecho, mientras que en el civil law el Derechosuele verse más bien desde la perspectiva del legislador: el Derecho es, sobre todo, Derecho legislado, creado por la autoridad política. Frente a la contraposición iusnaturalismo iuspositivismo que ha dominado en las concepciones del Derecho continental europeo, en el common law la oposición es más bien entre concepciones formalistas y realistas (o sustancialistas); por algo, como luego veremos, elrealismo jurídico surge básicamente en los Estados Unidos (un país de common law) y en Escandinavia (donde el
Derecho romano tuvo una escasa influencia). Por otro lado, dentro incluso de los países del common law, la cultura jurídica norteamericana se considera que es mucho menos formalista (o más sustancialista) que la inglesa (de hecho, el realismo jurídico norteamericano no parece haberinfluido gran cosa en los juristas ingleses).


A pesar de todas esas diferencias, me parece que puede convenirse en que la mayor parte de las concepciones del Derecho del siglo XX caben dentro del realismo, del normativismo o iusnaturalismo, o bien consisten en alguna combinación de esos tres modelos básicos. No se parte, pues, de la quizás más usual contraposición entre iuspositivismo y...