CONCEPCIONES ARGUMENTACION JURIDICA


CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA



Frente a la concepción positivista del derecho, éste se concibe, desde el enfoque de la teoría de la argumentación jurídica, como una actividad, es decir, una empresa en la que participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta (normas, principios, valores). 

En relación con ello, en contraposicióna la perspectiva realista de lo jurídico, para el derecho como argumentación no sólo es trascendente la conducta de los jueces sino también lo que justifica su decisión, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza, en ofrecer “una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos”.El enfoque del derecho como argumentación es una concepción superadora, como se ha expuesto, de las corrientes filosóficas acerca de lo jurídico, que parte de una concepción dinámica del mundo del derecho. A continuación, ha de analizarse en qué sentido hablamos de perspectiva dinámica, lo que ha de enlazarse con la exigencia que imponen los Estados constitucionales a los jueces de llevar acaboun especial esfuerzo justificador de sus decisiones. Uno de los valores superiores de todo ordenamiento jurídico en un Estado democrático es la libertad. 

La falta de motivación de las sentencias judiciales es motivo de casación. La mayoría de los textos constitucionales resaltan la necesidad de dar motivos para decidir, inclusive el derecho a una sentencia motivada está íntimamente ligada alderecho a una tutela judicial efectiva de jueces y tribunales: ya que el derecho a una tutela judicial efectiva no se agota con el debido proceso, sino que incluye una decisión fundada. Se considera que una sentencia está mínimamente argumentada cuando permite el control de otro órgano judicial y permite su crítica y cuando muestra el esfuerzo del juez por lograr una aplicación del derecho vigentelibre de toda arbitrariedad.

La decisión judicial se debe dirigir a lograr el convencimiento no sólo por el directamente afectado por la misma, sino también por las otras partes del proceso, respecto de su corrección y justicia sobre los derechos de un ciudadano.

Históricamente predominó como mecanismo de argumentación la concepción lógico-deductiva del razonamiento jurídico (silogismodecimonónico). Probablemente una de las expresiones más célebres y rotundas de esta forma de contemplar el razonamiento jurídico se deba a Cessare Beccaria, quien en su obra De los delitos y las penas, afirma: “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor debe ser la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o lapena (…).

No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley”. Desde este punto de vista, el razonamiento jurídico y singularmente una sentencia judicial, se expresa a través de un razonamiento lógico deductivo, el cual será motivo de estudio en otra parte de la presente obra. Como veremos, esta visión de la aplicación del derecho es muyestrecha, porque nos encontramos con deficiencias de diverso orden, lo que convierte en insuficiente la concepción de la aplicación del derecho que nos propone Beccaria.

La teoría del derecho como argumentación que surge a partir de los años cincuenta nos ofrece, sobre todo un planteamiento anti formalista de la misma, probablemente como reacción a algunas corrientes formalistas que comienzan a tomarcuerpo en esa época confirmando un planteamiento logicista como el recién expuesto: las nuevas tendencias de la argumentación jurídica rescatan de la antigüedad clásica disciplinas como la retórica, la tópica o la dialéctica a la hora de teorizar sobre la argumentación jurídica.

En esta línea se inscriben las teorías de autores como Theodor Viehweg, que revitaliza la tópica, Toulmin con su...