Concurso de delito

DERECHO PENAL I

UNIDAD XV

UNIDAD y PLURALIDAD DE DELITOS

XV-1. UNIDAD y PLURALIDAD DE DELITOS.


Fundamento de la distinción legal de penas para el concurso ideal y el real.


Explica Zaffaroni que una conducta sólo puede dar lugar a un delito y, por ende, a una pena. En cambio, “cuando haya varias conductas habrá varios delitos” y “varias penas”. Ahora bien, por másque una conducta encuadre en más de un tipo penal no por eso pasa a ser más de un delito. Conforme a estos principios, hablamos de «concurso ideal» cuando una conducta resulta típica de varios tipos legales, y de «concurso real» cuando varios delitos —esto es, varias conductas cada una con su respectivo encuadramiento típico— concurren en una misma sentencia.
La base dogmática de estadistinción está dada por los arts. 54 y 55 del Código. El primero dispone: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. El art. 55 comienza: “Cuando varios hechos independientes [...]”. Aunque sea la expresión algo equívoca, «hecho» vale aquí por «conducta».


Unidad y pluralidad de conducta.


Lo que corresponde dilucidar es cuándohay una y cuándo varias conductas, sin que para ello importe el número de resultados.[1] Un solo movimiento no puede ser más que una conducta (el que arroja una bomba realiza, aunque hiera o mate a varios, una sola conducta), pero también varios movimientos pueden constituir una conducta: aquí se encuentra el meollo del asunto.
Para que varios movimientos puedan reputarse como una conducta, serequiere la conjunción de dos factores: a) factor final o unidad de resolución, es decir, que haya un plan común. Ahora bien, este factor final no es suficiente. “Un sujeto puede resolver simultáneamente asaltar diez comercios en diez meses sucesivos y también cometer dos homicidios, sin que por ello deba consi-derarse todo como una conducta”; es preciso además un b) factor normativo que conviertala con-ducta en una unidad de disvalor: que los movimientos que sigan ese plan unitario sean abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición. Eso sólo puede dárselo el tipo penal.
Nos incumbe ahora indagar cuándo los movimientos que responden a un plan común (factor final), tienen un sentido unitario para la prohibición, es decir, cuándo se da el factor normativo.Distintos casos.


1) Cuando el tipo admite eventualmente varios movimientos. Conductas como la homicida pueden configurarse con un solo movimiento, pero también con una pluralidad de movimientos.
2) Cuando el tipo requiere necesariamente varios movimientos. Como sucede en la violación o en el robo, en que se abarcan actos de violencia o amenazas y acceso carnal, o de fuerza oviolencia y desapoderamiento (arts. 119 y 164).
3) Cuando un segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero. El que rapta a una mujer y luego la viola (arts. 130 y 119) o el que toma parte en un asociación ilícita y luego consuma uno o varios delitos (art. 210, C.P.).
4) Cuando un segundo tipo se cumple como forma usual de agotamiento del primero. Si bien el primer tipo no exige lafinalidad de realizar el segundo, se presume su relevante posibilidad o peligro por sí o por otro. Eso es lo que sucede con la adulteración de documentos y la posterior estafa perpetrada valiéndose del documento adulterado.
5) Cuando se trata de un delito permanente. En ellos, lo permanente es el estado mismo de su consumación, pues “la acción delictiva misma permite, por sus características,que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo” (v. IV-1). Damos el ejemplo del secuestro.
6) Cuando el tipo requiere o admite un medio simbólico. Todos los movimientos que gocen de unidad simbólica deben ser considerados como una conducta. Por ejemplo, una injuria (art. 110) puede cometerse con un gesto o un ademán, pero también comete una sola conducta injuriante el que escribe una...