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CÁPITULO I


1.1. Historia del Fideicomiso

1.1.1. El Derecho Romano

El Derecho Romano presentó una serie de casos o modalidades relacionados con negocios de confianza, que en un proceso evolutivo fueron conocidos como negocios fiduciarios.

1.1.1.1. El fideicomiso testamentario (fideicommisum)

El fideicommisum tuvo sus orígenes en las múltiples incapacidades de heredar quepresentaba el Derecho Romano y en la necesidad de poder realizar la voluntad del testador a través de, una figura que, salvando los inconvenientes legales, pudiese hacer efectiva su última voluntad. Fundamentalmente consistía en que una persona en su testamento transfería a otra que gozaba de su total confianza, uno o más bienes, con el fin de que esta última, que figuraba como propietaria, losadministrara en beneficio de otra u otras personas a las cuales el testador quería favorecer especialmente.

El testador podía también establecer que transcurrido cierto tiempo o cumplida determinada condición, los bienes debían ser transferidos a estos beneficiarios. Con el paso del tiempo se dictaron distintas disposiciones que, reconociendo la realidad de la operación, fueron protegiendo la posiciónde los beneficiarios y sancionando las conductas negativas por parte de quien recibía los bienes, dado que existía la posibilidad de cometer abusos al no cumplir el encargo recibido, pudiendo defraudar a un tercero, sin consecuencia ni sanción alguna. El Derecho Romano conoció varias formas de fideicommisum tales como la pura o simple, la condicional, la particular o universal y la gradual; sinembargo, la mayoría consistía en que la transferencia se hacía con la finalidad de beneficiar a determinada persona conocida como beneficiaria.

1.1.1.2. El pacto fiduciario (pactum fiduciae)

A diferencia del fideicommisum, que consistía en una transmisión por causa de muerte, el pactum fiduciae implicó un acuerdo entre vivos con la obligación para el adquiriente de retransmitir los bienes endeterminadas circunstancias. El pactum fiduciae presentó dos formas principales: la “fiducia con acreedor” (fiduciae cum creditore) y la “fiducia con un amigo” (fiduciae cum amico).

La primera de éstas representó la forma de garantía y consistía en que el deudor requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfería la propiedad de un bien con el encargo de que le fueraretransmitido una vez honrada la obligación. Esto implicaba que el acreedor figurara como propietario pleno sin que el deudor gozara de acción alguna en caso de incumplimiento, lo que contrastaba con las ventajas obtenidas por el acreedor; sin embargo, pronto fueron apareciendo instrumentos destinados a proteger la posición de las partes, en especial, la del fiduciante o transmisor de los bienes. Lafiducia con un amigo se celebraba para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos como el depósito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difíciles, solía confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad. Este contrato, se utilizaba con frecuencia cuando unapersona, contando con otra de su entera confianza, tenía que ausentarse durante largo tiempo, y en vez de dejar sus bienes en manos de un amigo a través de un contrato que le confiriera la simple tenencia, empleaba esta modalidad para que gozara de las más amplias facultades, con lo cual su protección resultaba más eficaz.

1.1.2. El Derecho Inglés

En el derecho anglosajón el fideicomiso encuentrasus orígenes en los llamados “uses”(antecedentes del “trust”). Los “uses” consistían en los “compromisos de conciencia” que adquiría una persona al recibir los bienes que le eran entregados por otra.

Estos compromisos de conciencia podían ser a favor del propietario inicial o de un tercero designado por él. Se dice que los “uses” eran muy populares entre las comunidades religiosas que, ante la...