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Doctrina: lo que necesita el abogado litigante
El otro día Gargarella hizo un post crítico a una nota que publicó Néstor P. Sagüés en La Nación sobre el inminente fallo de la Corte sobre despenalización de tenencia de drogas. En el frondoso cuerpo de comments, el lector P hará luego algunas observaciones que querían matizar el punto, y una de ellas es la que más nos interesó para este postderivado.

Reconstruyéndola, la idea a la que aludimos es aquella según cual los juristas "tradicionales" que hacen una exposición (solamente) "descriptiva" de la jurisprudencia de la Corte prestan, diríamos, un gran servicio al "abogado litigante", que -contrariamente- no encontrará gran provecho en discurrir por senderos "críticos", acaso más interesantes, más profundos, pero más trabajosos, masdistantes de la respuesta que le tiene que dar al cliente, más trepados a la torre de marfil de la teoría.

Esta idea está bastante extendida. Se la trabaja tanto en derecho constitucional en Corte Suprema de la Nación (la madre de todas las batallas) como en cada pequeño distrito temático y jurisdiccional.

Y derrama hacia las aulas, donde se prefieren manuales escritos bajo ese criterio,donde la evaluación es más memorística que conceptual, donde la gracia -y el premio en forma de nota- suele ser ver con qué nitidez y rapidez el educando conecta el punto de "estímulo" (cierto caso, cierta cuestión) con la "respuesta" judicial (qué pasa), que en entender la fisiología, el razonamiento que justifica (o explica) esa secuencia de acción y reacción.

[En todo examen, a la pregunta "Quédice la Corte sobre equis tema", una vez que el estudiante responda, deberíamos continuarla con la repregunta de "qué piensa usted sobre lo que la Corte dice"]

Similarmente, cuando leemos textos genéricos que trabajan con la jurisprudencia constitucional se suele decir, por caso: "en Doe, la Corte Suprema dijo que x.x.x". Es probable que eso lo hayan dicho seis de ocho jueces, y que esos seishayan tenido alguna importante diferencia de fundamento entre ellos. Hay matices dentro de la respuesta y hay también -al menos- una respuesta alternativa, que fue derrotada al sumar las firmas. Rara vez se explica en qué consistía esa alternativa y cómo se razonaba, a lo sumo se deja constancia de que "en disidencia, votó el ministro Fulano". Lo que quiero decir es que incluso las críticas que sehacen dentro del sistema -en el seno del tribunal decisor- son extirpadas en el análisis y rara vez se mencionan, salvo en obras muy específicas y "críticas".

[Por cierto, hablamos de críticas "fundadas", no de expresiones de descontento o de repudio basadas en la intuición o la ocurrencia, o en la proposición de un criterio distinto que el autor encuentra mejorcito]


Por qué importa lateoría

Ese es el problema y esa es la idea de la que hablamos, que es falsa. Vamos de atrás para adelante.

Es falsa para el estudiante, porque lo que importa quizá no sea tanto "qué" dijo la Corte Suprema, sino "por qué" lo dijo. La educación legal debe tener su núcleo en el desarrollo de un aparato analítico - crítico - argumentativo que te va a servir toda la vida, no en la incorporaciónacrítica de un kit de respuestas amputadas y frecuentemente endosadas a escenarios y hechos muy concretos cuya peculiar especificidad no fue debidamente aclarada por el tan solícito y "didáctico" doctrinario. Y que será altamente inestable, como dicen que decía el bueno de Von Kirchmann: dos palabras rectificadoras del legislador (o del juez), y bibliotecas enteras de ese conocimiento se convierten enbasura. De donde conviene, por razones de economía pedagógica, incluir en el proceso el análisis más profundo y más crítico desde el vamos.

Y también es falsa para el abogado litigante. Más vale que importa saber "lo que la jurisprudencia dice". Si yo voy a defender a un imputado de tenencia de drogas para consumo personal, tengo que saber que hoy por hoy, con la actual jurisprudencia...