Contratacion

I- DEFINIR
1. FIANZA: Contrato de aseguramiento del crédito, mediante la asunción por el fiador de una obligación propia, distinta de la obligación del deudor principal, accesoria de esta última y subsidiaria, a favor de un acreedor.
2. LEY APLICABLE Y FUENTES: No es imprescindible que la obligación del fiador se rija por la misma ley nacional que gobierne la obligación principal. Laaccesoriedad no implica que la obligación del fiador y la del deudor principal se encuentren sometidas a una misma ley. Si la obligación del fiador es accesoria y en qué medida lo es respecto de otra, porque así lo establece el derecho español, ello no significa otra cosa más que la ley aplicable es la española, pero no que el afianzamiento se someta al derecho español porque sea este ordenamiento elaplicable a la obligación garantizada. La ley aplicable al afianzamiento será aquella que hayan elegido las partes, conforme a lo previsto en el artículo 3.1 del Convenio de Roma de 1980. En su defecto habrá que atender al lugar donde debe ser realizada la prestación del fiador, puesto que esta obligación es la más característica del contrato, que será normalmente el lugar donde el fiador tenga sudomicilio. Si este fuere un empresario que ha prestado el afianzamiento como actividad profesional o empresarial, la ley aplicable será la del lugar donde resida la sucursal que haya contraído la fianza (artículo 4.2. Convenio de Roma). La ley que resulte aplicable conforme a lo dicho, será la que determinará si el fiador debe realizar su prestación y en que medida debe realizarla, así como lasexcepciones de las que podrá velarse frente a la reclamación del beneficiario.
Su régimen jurídico se encuentra en el Título XIV del Libro Cuarto del C.c., si bien del C.co., dedica los artículos 439 a 442 a los afianzamientos “que tuvieren por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante”, cuyas normas constituyen ley especial para losaludidos afianzamientos. No obstante, no pueden olvidarse las normas aplicables a las condiciones generales de la contratación, así como a los consumidores, las cuales pueden encontrar un doble supuesto de aplicación: en los propios términos en los que se constituye la fianza y en los términos en los que se ha constituido la obligación garantizada, pues esta última influye en la obligación delfiador.
3. FUNCIÓN ECONOMICA Y NATURALEZA JURÍDICA: La función de la fianza es garantizar el cumplimiento de la obligación contraída por otro (deudor principal) a favor de un tercero (acreedor). Pertenece a la categoría de las garantías personales, por cuanto a lo que sucede con las garantías reales, no procura al acreedor un privilegio sobre un elemento del patrimonio del deudor o de un tercero,sino que une el patrimonio del fiador a la satisfacción del interés del acreedor. En este sentido garantiza el crédito, ya que si del cumplimiento de una obligación responde universalmente el deudor, en los términos del artículo 1.911 C.c., mediante la obligación contraída por el fiador, se logra que el patrimonio de este último esté afecto en los mismos términos.
Contrato consensual, quese perfecciona por el consentimiento de quien constituye la fianza y la aceptación por el acreedor. Formal, cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil, exigiendo el artículo 447 del C.co., la forma escrita, bastando en otro caso que se constituya de forma expresa (artículo 1.827 C.c.). Oneroso si la presentación del acreedor al patrimonio del propio fiador, tienecomo contraprestación del acreedor una ventaja a favor del fiador o del deudor principal. En otro caso tendrá carácter gratuito, lo cual se presume en el afianzamiento mercantil.
4. LA FIANZA Y LA LLAMADA GARANTÍA AUTÓNOMA: La fianza tiene tipicidad legal, caracterizada por la nota de accesoriedad. Esta nota tiene carácter esencial, aunque no lo sean todos sus defectos naturales previstos en...