Contratos reales

CONTRATOS REALES1 Del artículo 1443 del Código Civil se desprende que los contratos, desde el punto de vista en de su perfeccionamiento, pueden clasificarse contratos

consensuales, solemnes o reales. Dice el artículo 1443 "El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertasformalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento". Son contratos reales aquellos para cuya formación se exige la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurídico. Sin entrega no hay contrato. No hay que confundir esta entrega, que integra la fase del nacimiento del contrato con la entrega que integra lafase del cumplimiento del contrato. Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible entrega con la cual nace el contrato y, quien entrega la cosa, se constituye en acreedor de la típica obligación restitutoria que nace en estos casos. Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligación.

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Apuntes preparados por Alejandra Aguad D.., Facultad de Derecho, UniversidadDiego Portales. 2001

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Tratándose del depósito, del comodato, de la prenda civil y de la anticresis, la entrega efectuada constituye al que la recibe en mero tenedor, por la cual queda obligado a restituir la misma especie. Por el contrario, en el caso del mutuo, quien recibe la cosa se transforma en poseedor y/o dueño puesto que el mutuo constituye un título traslaticio de dominio, y elmutuario queda obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad. De lo anterior se puede deducir que la redacción utilizada por el artículo 1443 del Código Civil no es del todo precisa (al decir que "El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere"), pues la entrega de la cosa no siempre constituirá tradición sino tan sólo tratándosedel mutuo. El contrato real es de origen romano y actualmente se ha discutido la mantención de la categoría como tal. Se ha propuesto transformar los contratos reales, que son unilaterales, en contratos consensuales bilaterales. Así, la entrega dejaría de estar integrada a la fase del nacimiento del contrato para pasar a integrar la fase del cumplimiento del contrato. De este modo, el dueño ocomodante o mutuante quedaría obligado a entregar la cosa tan pronto haya accedido a su entrega con el comodatario o mutuario, esto es, una vez que se ha formado el consentimiento. Nuestra legislación ha hecho eco de esta corriente a

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propósito del mutuo cuando constituye una operación de crédito de dinero (artículo 1° de la Ley 18.010), reglándolo como contrato consensual bilateral. Por otraparte y desde otro punto de vista, puede discutirse la posición anterior pues, siendo los contratos reales esencialmente gratuitos, no reportan en principio beneficio alguno para el que entrega la cosa sino tan sólo para el usuario. Si el contrato es consensual, el dueño no podría abstenerse a entregar la cosa puesto que ha quedado obligado por el mero hecho de otorgar su consentimiento y se veráprivado del uso de la cosa que es de su dominio aún cuando ya no desee beneficiar a su contraparte con el préstamo. Por otra parte, si el contrato es real, el dueño siempre podrá retractarse y no entregar la cosa, naciendo el contrato pues, cuando la cosa haya sido entregada. Puede facilitarse la comprensión de lo anterior si el contrato en sí mismo es examinado desde dos puntos de vista: a) b)Como acuerdo de voluntades. Como una relación jurídica constituida, en que el

consentimiento, si bien fundamental y esencial, pierde el rol primordial. Para los romanos los contratos reales nacieron como una relación jurídica constituida, en que al observar que

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necesariamente

se

derivaban

derechos

y

obligaciones,

básicamente la obligación fundamental que es restituir...