Control De Constitucionalidad De Oficio Y Hermene Utica

Control de constitucionalidad de oficio: un cambio de
paradigma del derecho. Justificación a través de la
hermenéutica jurídica frente a la dogmatización del
derecho que proponen las teorías jurídicas
tradicionales

Carlos Ignacio Giuffré


 

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“El que intenta comprender no se abandonará a su propia opinión para desoír
la opinión del texto. El que intenta comprender un texto estádispuesto a dejar
que el texto le diga algo. Por eso una conciencia formada hermenéuticamente
debe estar dispuesta a acoger la alteridad del texto. Tal receptividad no supone
autocensura. Pero es preciso percatarse de las propias prevenciones para que
el texto mismo aparezca en su alteridad y haga valer su verdad real contra la
propia opinión. La comprensión requiere la suspensión de prejuicios”.Gadamer, Hans Georg; Verdad y método. Ed. Salamanca, 2002, pág. 66.

"Se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda:
como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de
estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente
conocer el derecho, como las leyes mismas nos mandan
comprenderlo... Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porquelas leyes no
son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que
vive en la armonía viva del organismo social…”
Alberdi, Juan Bautista; Fragmento preliminar al Estudio del Derecho. Ed.
Ciudad Argentina, 1998.


 

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Sumario:

I.- Introducción.
II.- Más allá del iusnaturalismo y del positivismo.
III.- Principales notas de la hermenéutica jurídica.
IV.- ¿Por qué lahermenéutica jurídica como la propuesta más efectiva para
justificar el control de constitucionalidad de oficio?.
V.- Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de oficio.
VI.- Palabras finales.
VI- Bibliografía citada.


 

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I.- Introducción

La cuestión en torno a la potestad de ejercer el control de
constitucionalidad de normas por parte del Poder Judicial va de la mano de laconcepción iusfilosófica que se adopte. Así, el reconocimiento o no de tal
atribución judicial y su alcance -de oficio o a petición de parte- dependerá de la
adscripción al positivismo, el iusnaturalismo o la hermenéutica jurídica.
Dado que la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación según la cual el control de constitucionalidad solo procede “a petición
de parte”1 haquedado atrás para dar lugar a aquella que lo admite “aun de
oficio”2, el objeto de este trabajo, será entonces, ofrecer una fundamentación
de tal potestad que vaya más allá del argumento que se sostuvo en el reciente
fallo “Rodríguez Pereyra”: puesto que la Corte Interamericana obliga a los
tribunales nacionales a ejercer un control de convencionalidad de oficio, sería
un contrasentido que no selos habilite para practicar un control de
constitucionalidad con el mismo alcance.
Luego de este exordio, se ha de señalar la tesis del presente trabajo: la
idea de que los tribunales puedan ejercer el control de constitucionalidad con
mayor amplitud -tal como lo sostiene la reciente jurisprudencia- presupone un
cambio del paradigma del derecho, pues implica la asunción de una teoría
iusfilosóficaque lo conciba no ya como algo dado en la ley, sino como práctica
social, como algo vivo y menesteroso de la actividad del juez.
De este modo, primero se intentará señalar la impotencia del
iusnaturalismo y del positivismo para justificar la ampliación de dicha potestad ya que tienen una visión dogmática del derecho- para luego asumir el desafío
de hacerlo a través de la hermenéutica jurídica,porque es ella quien lo concibe
como praxis.

II.- Más allá del iusnaturalismo y del positivismo

Durante siglos, el derecho natural y el positivismo han combatido
mutuamente.
Ambos se diferencian en la concepción del fundamento del ser y la
validez del derecho: para el primero, reside en la naturaleza humana; para el
segundo, en la voluntad del legislador. Para el primero, una norma es válida

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