copia del delito de colusión

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EL ENGAÑO Y EL PERJUICIO EN EL DELITO DE COLUSIÓN
DESLEAL
¿ELEMENTOS DEL TIPO PENAL?
“El delito de colusión fraudulenta (…) exige que el funcionario público defraude al Estado
concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por
razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización
de maniobras de engaño, que semanifiestan en el perjuicio patrimonial –potencial o
real- para la Administración (…)”. Ejecutoria Suprema N° 1480-2003-Arequipa1 (lo
resaltado es mío.).
I. ANOTACIÓN PREVIA
1. La Sala Suprema, mediante la Ejecutoria citada supra, entiende que el
acto de engaño y el perjuicio forman parte del tipo de colusión desleal.
Más allá que, desde una interpretación literal de la ley es posible negar
talidea2, lo cierto es que dicha respuesta –prima facie- merece ser
revisada con detenimiento.
II. EL ENGAÑO COMO ELEMENTO DEL TIPO DE
COLUSIÓN DESLEAL
2. El delito de colusión desleal es un delito de resultado (requiere para su
consumación de la existencia de perjuicio para el Estado, conforme
veremos más adelante), cuyo disvalor de acción (riesgo creado por el
autor) supone la realizaciónde un concierto fraudulento, engañoso.
Como menciona el prof. Fidel Rojas: “la conducta o comportamiento
típico en relación a los momentos de ejecución-consumación está así
* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Estudio Oré
Guardia. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Doctorando en Derecho Penal por la
Universidad Pompeu Fabra deBarcelona – España.
1 Citada en: SAN MARTÍN CASTRO, César., Jurisprudencia y precedente vinculante. Lima, 2006,
p. 594
2 En efecto, en la redacción del artículo 384 del Código penal no se utilizó el término “engaño” al
describir la conducta punible ni “perjuicio” al momento de establecer el resultado típico. A
continuación, el texto del artículo: “El funcionario o servidor público que, en loscontratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la
que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quinceaños”.
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dado por la concertación dolosa con la consiguiente defraudación
patrimonial a los intereses del Estado [...] Defraudar al Estado y a sus
organismos o entidades es, así, resultado del quebrantamiento de roles
especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente
violación de la confianza depositada por la sociedad y el Estado al
producirse engaño al interés público”(lo resaltado es mío)3. En esa
línea, el prof. Manuel Abanto sostiene lo siguiente: “la concertación
debe darse de manera ´fraudulenta´, es decir, mediante maniobras de
engaño, dando la apariencia de actitudes legítimas”4 (lo resaltado es
mío).
3. El engaño como componente del tipo previsto en el artículo 384 del
Código penal no sólo tiene respaldo a nivel de la doctrina nacional, sinotambién en el desarrollo jurisprudencial (un ejemplo es la Resolución
citada al inicio de este trabajo). Ya sea, haciendo alusión al término
engaño o al de fraude. Así, tenemos lo contenido en las siguientes
Ejecutorias:
“En el presente caso está ausente la propia existencia de defraudación
acusada, en tanto no obran pruebas que acrediten que se realizaron las
efectivas maniobras de engaño nique se ocultó maliciosamente a la
Administración Municipal la contratación del imputado […]” Ejecutoria
Suprema N° 3042-2004-Puno (lo resaltado es mío)5.
“Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384°
del Código Penal contempla como núcleo rector típico el ‘defraudar al Estado
o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los
interesados en los...