Costumbre En El Derecho Penal

Costumbre en el Derecho Penal.
En materia penal, la costumbre no tiene ningún valor tanto por una disposición constitucional (art. 19 Nº 4) como por el Código Penal (art. 18). No procede en materia penal aplicar la costumbre en virtud del principio de legalidad o reserva en materia penal. Este principio señala que no hay delito ni pena sin ley promulgada con anterioridad a la ocurrencia delhecho (nula pena sine lege) Por excepción se refieren a ella las leyes Nº 16.441 (art.13) y Nº19.253 (art.54)

Costumbre en el Derecho Internacional Público.
Es una de las ramas del Derecho donde tiene mayor valor. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la señala como norma aplicable.

Paralelo entre la costumbre y la ley.
a) En cuanto al proceso de formación.
- Lacostumbre jurídica se genera por la repetición constante de ciertos actos y modos de obrar dentro de una comunidad, sin u procedimiento de formación preestablecido.
- La ley, en cambio, obedece a un proceso formativo establecido en la Constitución Política.

b) En cuanto al factor tiempo.
- El plazo de gestación de la costumbre jurídica es muy lento y su fecha de entrada en vigencia, indeterminada.
- Laley, en cambio, presenta un proceso de gestación más rápido, y su fecha de entrada en vigencia es precisa y determinada.


c) En cuanto a su autor y origen.
- En la costumbre jurídica nos encontramos con un autor impersonal y anónimo, denominado pueblo o comunidad social.
- En la ley, en cambio, el autor se encuentra determinado y es el legislador.

d) En cuanto a la forma de expresión.
- Lacostumbre jurídica es incierta y generalmente oral.
- La ley, por su parte, es cierta y escrita.

e) En cuanto a la prueba.
- La costumbre jurídica es tratada como un hecho y para que tenga valor debe ser probada ante el juez.
- La ley, en cambio, no requiere de pruebas; se presume conocida por todos desde la fecha de su publicación.

f) En cuanto a su calidad de fuente del derecho.
- La costumbrejurídica es a la vez fuente formal y material.
- La ley, en cambio, es únicamente fuente formal.

g) En cuanto a su interpretación.
- En la costumbre jurídica se atiende principalmente a los elementos lógico y sistemático.
- En la ley, en cambio, se atiende a todos los elementos de interpretación establecidos en la legislación.
Doctrinas filosófico-jurídicas en torno al valor de la costumbre.
En laFilosofía del Derecho cabe distinguir dos posiciones radicalmente antagónicas en cuanto al valor de la costumbre como fuente del Derecho, a saber: El Racionalismo Jurídico, contrario a ella; y el Historicismo Jurídico, partidario de ella.

El Racionalismo Jurídico.
Para él, la fuente creadora del Derecho es el Estado, que se expresa a través de la ley. El principal dogma del racionalismo jurídicoes, precisamente, el de la ominipotencia de la ley. La ley, en cuanto es producto de la razón humana, es superior a todas las restantes fuentes formales, ya que es la única que tiene su origen en el estudio sistemático y racional llevado a cabo por los hombres más sabios dentro de la sociedad; las restantes fuentes y, en especial, la costumbre, ocupan así un rol secundario. La costumbre sólotiene fuerza obligatoria, cuando la propia ley se la otorga. Otro principio fundamental para esta escuela es el de la infalibilidad del legislador; por ende, no existen lagunas o vacíos en la ley, ni contradicciones (se relaciona estrechamente con la plenitud). La interpretación de la ley va a tener por finalidad fundamental desentrañar la voluntad del legislador.

La Escuela Histórica delDerecho.
Para ella, el Derecho no tiene su origen en el Estado, sino en la potestad del pueblo y en particular, en lo que Savigny denomina, el alma o espíritu del pueblo, “Volkgeist”. El Derecho se manifiesta fundamentalmente a través de los usos y las costumbres, los que, por lo mismo, adquieren una importancia fundamental.
La ley de acuerdo a esta doctrina, no crea el Derecho, ni tampoco lo...