Costumbre internacional

Costumbre internacional
La costumbre es el acuerdo táctico entre los Estados, tactium pactum, como fuente formal del Derecho tiene el mismo origen que los tratados, en el mismo proceso; sin embargo, la forma de su expresión es distinta.
Se ha tratado de definir a la costumbre internacional como “… una regla no escrita creada en la práctica de los Estados, a la que atribuyen los Estadosun carácter jurídicamente obligatorio.
Históricamente, la costumbre es la fuente fundamental del Derecho. Evidentemente es muy fecunda, pero bastante variable y en ocasiones poco precisas. Se manifiesta en notas diplomáticas, en protocolos o en conferencias Internacionales.
La ausencia de una autoridad o legislador a escala internacional, ha hecho que, hasta el s. XX, la costumbrehaya sido una fuente por excelencia del derecho internacional . En la actualidad , el carácter heterogéneo de la sociedad internacional y la mayor complejidad de las relaciones internacionales ha favorecido el uso del tratado internacional como fuente normativa preferente, dada la mayor precisión y seguridad jurídica de la norma escrita . En particular , la proliferación detratados multilaterales de codificación a partir de la segunda mitad del siglo pasado ha relegado a un segundo m plano la relevancia de la costumbre como fuente del derecho internacional , sin que ello sea óbice para afirmar su actual valor tanto en la interpretación y actualización de dichos tratados , como en la regulación de aquellas materias que no cuentan con talcodificación .
Hay autores , como Tunkin , que señalan que la costumbre era la fuete más importante , que desde el punto de vista teórico era difícil de identificar; sin embargo debería ser un hábito claro y continuado de realizar ciertos actos; y universal para ser aplicable. No obstante, su creación era lenta y en ocasiones complicada. Lo que si se puede concluir es que la costumbre esconsiderada como una etapa previa a la formación del Derecho.
Los elementos fundamentales de la costumbre son:
1) Que sea una práctica general.
2) Que exista el transcurso del tiempo.
3) Que exista cierta consistencia en su uso.
4) Que exista consenso internacional de su reconocimiento.
Tantos tratados como la costumbre tienen su origen en la voluntad mutua y en el consentimiento delos Estados.
Si bien los tratados son considerados como la fuente del Derecho Internacional por excelencia, la costumbre es, en muchas ocasiones, el origen del tratado, debido a que ha existido la práctica amplia y precedente necesaria para su creación.
L a costumbre también es señalada como fuente en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Noción ynaturaleza jurídica
En el art. 38.1.b) del Estatuto de la Corte Internacional podemos encontrar los elementos básicos que nos ayudan a definir la costumbre internacional.
La CIJ debe aplicar en su jurisdicción: << la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho>>. Pese a que la relación de esta disposición no resulta especialmente afortunada ( se definela costumbre << como prueba>> de… si misma), la referencia subraya el carácter informal de la costumbre como emanación de un conjunto de compartimientos o <> que globalmente constituyen una práctica y que sólo se acumulan con un mismo sentido u orientación , sino que además se realizan con la aceptación de su relevancia jurídica , es decir con la voluntad de adquirirmediante su ejecución reiterada alguna obligación jurídica.
Tradicionalmente, desde una concepción voluntarista del derecho internacional se ha definido esta fuente como un << pacto tácito >> entre los Estados. En otras palabras, para aquellos se defienden que los Estados solo pueden obligarse en el plano internacional mediante su consentimiento, la costumbre no puede ser otra cosa...

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