Critica Al Funcionalismo De Jakobs

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.a Época, n.o 3 (2010), págs. 13-26

CRÍTICA AL FUNCIONALISMO
NORMATIVISTA*
EDUARDO DEMETRIO CRESPO**
Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)

Resumen: El artículo gira en torno al modelo de pensamiento del
funcionalismo «normativista» formulado por Günther Jakobs y de las
bases metodológicas que han hecho desembocar su teoría de la pena
en el ambiguoconcepto del llamado «derecho penal del enemigo»
como teoría de la excepción penal.
Palabras clave: Funcionalismo normativista, teoría de la pena en
Günther Jakobs, derecho penal del enemigo
Abstract: The article revolves around the thinking model of «normative» functionalism formulated by Günther Jakobs and his
methodological basis that has led his theory of punishment to the
ambiguous concept ofthe «enemy criminal law» as a theory of a criminal law of exception.
Keywords: Normative functionalism, theory of punishment in Günther Jakobs, enemy criminal law

* Texto revisado de la conferencia pronunciada en Lima el 01 de abril de 2009 en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el marco de
las Jornadas «Crítica al normativismo funcionalista».
** ProfesorTitular de Derecho Penal acreditado para el cuerpo de catedráticos.
Investigador de la Fundación Alexander von Humboldt.

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EDUARDO DEMETRIO CRESPO

I. ¿Qué cabe denominar como «funcionalismo»
en Derecho penal?
Se ha dicho que por funcionalismo cabe entender orientaciones de
la dogmática jurídico-penal que intentan construirlas categorías del
sistema a partir de los fines del Derecho penal. No se trataría en este
sentido de un fenómeno moderno, sino que se remontaría al menos a
las sistemáticas teleológicas inspiradas en el neokantismo (SILVA SÁNCHEZ, 1991, 19 ss.).
Ahora bien, dentro de este amplio marco se divisan distintos tipos
de funcionalismo de corte muy diverso, que hay que distinguir necesariamente porconducir a consecuencias muy diferentes. Entre estos
son especialmente relevantes el funcionalismo puramente político-criminal de Roxin y el funcionalismo de carácter sociológico o sistémico de Jakobs.
El pensamiento de Roxin es funcionalista porque busca —en el
sentido antes expuesto— la acomodación del Derecho penal a ciertos
fines y principios político-criminalmente asentados en la Constituciónpropia del Estado de Derecho (DEMETRIO CRESPO, 2008).
El pensamiento de Jakobs es funcionalista porque define el derecho como una prestación consistente en garantizar la identidad normativa y con ella la constitución misma de la sociedad. En este sentido se ha afirmado que la concepción de Jakobs «constituye el
intento más radical y acabado hasta ahora de construir la teoría de la
pena y del delitoen términos de funcionalidad para el mantenimiento del sistema social» (PEÑARANDA RAMOS, 2000, 291). Otros intentos
destacables de incorporar al derecho penal una consideración sociológica de corte funcionalista han sido los de Callies y Amelung que
—basándose en algunas aportaciones de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann— relacionan delito y perturbación de funcionamiento del sistemasocial. También el pensamiento de Hassemer ha
estado fuertemente influenciado por teorías sociológicas del control
social.

II. El «funcionalismo normativista» en Jakobs
El modelo dogmático propuesto por Jakobs se contrapone en
esencia a la dogmática ontologicista de Welzel, frente a la cual propone una completa «renormativización» de los conceptos jurídico-penales con el propósito de que puedancumplir con la función que él
atribuye a la pena, que no es otra que la «prevención general positi© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 3 (2010)

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va» como ejercicio de reconocimiento de la norma (o garantía de la vigencia de las expectativas normativas) mediante tres elementos: a)
ejercicio en la confianza en la norma; b)...