Criticas a kelsen

Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 11, 2007/2008, pp. 231-243 D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

LA INSUFICIENCIA DEL MODELO IUSPOSITIVISTA KELSENIANO Y LOS APORTES DEL MODELO TRIALISTA EN LA ELABORACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS * por María Carla Bostiancic
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RESUMEN La teoría pura de Hans Kelsen limitó el estudio del Derecho estrictamente al aspecto normativo, encontrándose con elproblema de su excesivo abstractismo formalista. Sin embargo, el modelo trialista de Werner Goldschmidt ha venido a conformar un mundo jurídico donde coexisten las dimensiones sociológica, normológica y axiológica, sirviendo de crítica a teorías como la kelseniana donde el Derecho queda reducido a la ley. En base a ello, los elaboradores de normas deben abandonar aquel mundo abstracto e idealizadode la teoría pura en el que conviven solo con leyes expresivas de un deber ser, y mirar de cara a la realidad social tal como lo propone el modelo trialista. PALABRAS CLAVE Teoria pura del Derecho, Trialismo jurídico.

ABSTRACT Hans Kelsen’s Pure Theory limited the study of Law strictly to the normative aspect, being excessively abstract. However, Werner Goldschmidt’s trialist theory created anormative ordering where sociological, normological and axiological dimensions coexist. This trialist model is useful to criticize Kelsen’s model where Law as a hole is reduced to the written law. On the base of that, legislators should abandon that pure theory’s abstratct and ideal world -where they live just with laws that express a “must be”-, in order to look face to face to the social realityas the trialist theory propose. KEY WORDS Pure Theory of Law, Legal Trialism.

I.- Introito Existen, básicamente, tres modelos Jusfilosoficos que sirven de base para la elaboración de normas jurídicas1, a saber: el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el trialismo. Cada uno de estos modelos (en sus distintas vertientes) plantea una perspectiva distinta frente a los problemas que deben resolversea través de la labor legislativa, de aquí que resulte de suma importancia la elección que el legislador realice de uno u otro, pues ello determinará su forma de visualizar y de discutir los distintos conflictos de intereses y las auténticas metas que han de tener las normas jurídicas. La opción por uno u otro modelo, y la consecuente construcción de la noción de Derecho que esta elección entraña,responde siempre

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Fecha de recepción: 17 de agosto de 2008. Fecha de aceptación/publicación: 2 de noviembre de 2008. ** Abogada. Docente de Grado e Investigadora de la Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina). mcbostiancic@hotmail.com 1 El presente trabajo se referirá a la elaboración de normas llevada a cabo por los órganos legislativos, esto es, a la labor de los legisladores.231 www.filosofiayderecho.com/rtfd | www.rtfd.es

María Carla Bostiancic

a edificaciones que se producen según intereses, con alcances móviles según las circunstancias2. Podría aseverarse que en la actualidad existe una innegable tendencia hacia el modelo iuspositivista kelseniano. Esta propensión está dada, quizás, por la fuerte formación de grado que reciben los abogados, orientadaespecialmente al estudio de las normas -como si ellas fueran las únicas fuentes del derecho-, y prácticamente despojada de aportes de tipo sociológicos y axiológicos, lo que importa un análisis del derecho desde un punto de vista lógico sin interesar la realidad social que plantean los hechos ni los valores que la circundan3. El presente trabajo buscará realizar un abordaje del concepto de la norma desdela perspectiva iuspositivista de Hans Kelsen, para luego lanzarse al estudio de algunos lineamientos sobre el modelo trialista de Werner Goldschmidt. Se analizarán las consecuencias que el tomar uno u otro modelo tiene en la labor de elaboración de normas jurídicas, a fin de demostrar que la elección de la corriente iusfilosófica que realicen los elaboradores de normas, no tiene sólo una...