Custodia compartida

La custodia compartida
En nuestra legislación actual, la custodia compartida no está prohibida, pero tampoco está reconocida. Sencillamente, la ley actual no se pronuncia al respecto.
Pues bien, con la nueva ley, se podrá decretar la guarda y custodia compartida, ya sea porque el juez aprueba el convenio que padre y madre han acordado en un convenio de mutuo acuerdo, ya sea porque el juez creeque es una medida beneficiosa para el menor, después de haber escuchado las opiniones de ambos progenitores y de haber escuchado al menor, si éste tiene 12 años o tiene suficiente conocimiento.
La custodia compartida (Artículo 92 del código civil)
En la exposición de motivos de la ley se establece que se prevé expresamente que los padres puedan acordar en el convenio regulador que el ejerciciose atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida.
También el juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con este contenido, siempre teniendo en cuenta el principio del “ favor filié”). Por otra parte, cuando se trata de acordar el régimen de guarda y custodia, (art92.6CC), el juez “deberá oír”, con lo cual se desvirtúa la consideración de un derecho de los menores, para mantenerlo en una obligación de todos, incluidos los mayores de 12 años, tal como expone Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Abogado y Presidente de la Asociación Española de Abogados de Familia, de la que somos socios todos los letrados de este buffete.
El artículo 92.4CC establece que lospadres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Hasta la fecha, no se hacía referencia al convenio, ya que correspondía a un supuesto en que no existía acuerdo.
El art 92.5 CC establece que “se acordará” el ejercicio compartido de la guardia y custodia cuando así losoliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El uso del tiempo del verbo aplicado a la resolución del juez – se acordará- representa que la acción judicial es imperativa, y por tanto, si lo piden ambos, el juez la acordará, sin excepciones, sin establecer condición ni requisito complementario alguno.
En el art92.6CC, sin embargo, se establece que “en todo caso”, - por tanto, es de aplicación en los mutuos acuerdos y en los contenciosos- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, - art 749 LEC- , oír a los mayores de 12 años y, si lo considere preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes vertidasen la comparecencia y la prueba practicada en ella. ¿En qué comparecencia? Si es un contencioso, habrá una vista (art 770 y 774 LEC). Si es un mutuo acuerdo, habrá una diligencia de ratificación de la petición de separación o divorcio (art 777.3 LEC).
El juez también debe valorar la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda, pero no mencionaque haya de tener en cuenta sus condiciones personales, laborales, psíquicas y morales, sus posibilidades de prestar los cuidados exigidos por los hijos.
El art 92.7 CC establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidadsexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Zarraluqui comenta que sorprende que sea suficiente el inicio de un proceso, sin ni siquiera indicios fundados – que se exigen en los casos de otras violencias domésticas-...