Custodia de menores

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1. Caracteres de la figura típica
2. Antecedentes
3. El tipo objetivo
4. Condición objetiva de punibilidad
5. La acción de retención
6. La acción de ocultación
7. El tipo subjetivo
8. Relación con el delito previsto en el art. 139 inc. 2° del código penal - sucesión de leyes penales
9. Sustracción de menores por parte de uno de los padres
10. Sobre laprescripción de la conducta típica
11. Algunas consideraciones - conclusiones
12. Bibliografía
 
 
1.
2. CARACTERES DE LA FIGURA TÍPICA.
El artículo 146 del Código Penal de acuerdo con lo previsto por la ley 24.410, establece: "Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, yel que lo retuviere u ocultare".
El artículo enuncia tres acciones distintas: sustraer, retener y ocultar. Para la mayoría de la doctrina retención y ocultación están referidas a la acción de sustraer, que, según Ricardo Núñez ?entre otros autores-, es la acción en la que reside la esencia del delito. Así afirma: el núcleo de la figura del art. 146 no reside ni en la acción de retener al menor nien la de ocultarlo. Estas acciones presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo del artículo 146 exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder de una de las personas que menciona, vale decir, según la idea tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya sido robado.
Por su parte, Eusebio Gómez considera que "la expresión genérica sustracción cuadra,perfectamente, tanto a la retención como a la ocultación porque, en realidad, por defecto de la una y de la otra, el menor queda sustraído a la potestad de las personas expresadas aunque no medie traslación que es lo que caracteriza a la sustracción propiamente dicha".
La doctrina no es pacífica en la determinación del bien jurídico tutelado, sobre ello pueden mencionarse distintos criterios.
El seguidopor Núñez indica que los ofendidos son los padres y el poder de decisión legítimo que ellos tienen sobre el menor, entonces la falta de consentimiento de alguno de ellos es necesario para configurar el ilícito.
Gómez y Florián postulan que la norma busca resguardar la libertad individual del menor sustraído. También encontramos un tercer criterio que considera que el bien jurídico afectado sontanto la libertad individual del menor como el derecho de los familiares.
Por su parte Manuel Cobo dice: "es fácil observar que las conductas descriptas en los artículos 484, 485 y 486 del Código Penal español, hacen imposible la verificación de los derechos y deberes de vigilancia, custodia y educación, por aquellas personas o instituciones a las que legalmente se les atribuye. Todos los supuestosque quepa imaginar, a la vista del texto legal, comportan inexorablemente, la ruptura de las relaciones, en toda su dimensión, del menor con las personas encargadas de su tutela y cuidado. Dicha ruptura es en consecuencia, la que nos da el quid de lo que hemos de entender por bien jurídico protegido en el capítulo de la sustracción de menores. Es independiente, y para nada afecta a la anteriorafirmación, que exista o no un ataque a la seguridad del menor, y de hecho, puede suceder lo contrario. Ahora bien, es irrefutable que siempre hay un quebrantamiento de la relación antes aludida".
Podría considerarse esta postura como la de mayor sustento jurídico si tenemos en cuenta los orígenes históricos de este delito puesto que dicha infracción constituye un tipo especial más grave que laprivación ilegítima de la libertad del art. 141 CP.
Carrara consideraba a este delito como una afectación de los derechos familiares pronunciándose respecto del plagio de niños del siguiente modo: "entre los distintos fines en que puede instigarse el plagio de un hombre libre, hay una que merece ser especialmente indicado, para advertir una vez más el influjo que la diversidad del fin del agente...