CUSTODIA

REFLEXIONES EN TORNO A LA CUSTODIA DE LOS HIJOS. LA CUSTODIA COMPARTIDA Y LAS REFORMAS DE 2004
María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS *
SUMARIO: I. Aproximación al tema. II. La custodia en el derecho. Un breve recorrido histórico. III. Custodia en la literatura jurídica. IV.La custodia y los artículos 1o. y 4o. constitucionales. V. El interés superior del niño y la custodia en las relacionesfamiliares. VI. Custodia compartida.
I. APROXIMACIÓN AL TEMA
La familia y sus transformaciones implican, por supuesto, cambios en el derecho de familia, el cual debe ajustarse a las realidades de convivencia humana con el fin de proveer de seguridad jurídica y protección a todos los miembros del grupo familiar, fundamentalmente a los niños, quienes por sus características requieren de toda nuestraatención y cuidado.
Dichas transformaciones son de índole sociocultural, económica y de género, las que se reflejan en el trato más equitativo que se da a hombres y mujeres en la ley, independientemente de la edad, así como en las formas y criterios de protección, y en la resolución de controversias del orden familiar, tanto desde el punto de vista legislativo como desde el judicial.
Entre lostemas que se pueden abordar como consecuencia de las transformaciones en las relaciones familiares, se encuentra la figura de la guarda y la custodia de menores por parte de sus progenitores en los casos de divorcio.
La relevancia de este tema de siempre ha sido trascendental en el desarrollo integral de los menores y de las familias; más a partir de las reformas al Código Civil para el DistritoFederal en materia de custodia, que se hicieron en 2004,1 en las que se inserta la figura de la custodia compartida, digna de análisis y consideración.
El tema que nos ocupa es nuevo en nuestra legislación, pero tiene varias décadas de ser estudiado multidisciplinariamente en otros países, como el Reino Unido, Canadá, Australia y Estados Unidos, por señalar algunos.
Siempre resulta importantehacer las distinciones pertinentes entre las diversas modalidades de una figura considerada en el Código Civil, en este caso las que se encuentran involucradas en el tema que nos ocupa, para así poder entender los efectos jurídicos y su trato por los órganos encargados de impartir justicia.
II. LA CUSTODIA EN EL DERECHO. UN BREVE RECORRIDO HISTÓRICO
La custodia es una figura derivada de la filiacióny el parentesco, y se encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo.
En el derecho romano, el padre tenía o a él se le otorgaba el control y autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a privar de la vida a los hijos, cuandoéstos cometían faltas. Después, atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a los padres, figura masculina, por infanticidio.
Este poder absoluto ha ido disminuyendo aunque sin desaparecer, pues aún continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales. Sin embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el derecho a castigar a lo hijos, se puedejuzgar al padre o a los padres abusivos.
Los argumentos usados durante mucho tiempo para mantener la custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario dejarlos bajo el cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos, y sólodebía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa.2
La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos, salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la ley.
Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley y/o en la práctica de la ley, que...