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CAPÍTULO IV
PRINCIPIOS ORIENTADORES
DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Iñaki Rivera Beiras

1) Orígenes de la cultura del welfare. Teoría del Estado,
Política criminal y cambios de paradigmas

Recuerda Ferrajoli (2001), a propósito de abordar el problema de los fundamentos del derecho a castigar, que fue en el terreno del Derecho penal donde, en los siglos XVII y XVIII la filosofía deliusnaturalismo racionalista, libró sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo del Antiguo Régimen y fue definiendo los valores de la civilización jurídica moderna y las líneas maestras del Estado de Derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresión y laprimera función del Estado protector de unos derechos. Posteriormente, diversos factores contribuyeron a intentar desmoronar aquel edificio de la Modernidad. El autor italiano menciona, entre los más relevantes, el repliegue reaccionario del pensamiento liberal de fin del siglo XIX; una burda epistemología positivista basada exclusivamente en la aproximación acrítica al solo «derecho que es»; unasuerte de paradójica «naturalización» del derecho penal como fenómeno externo e independiente de la obra de los juristas, susceptible de conocimiento o a lo sumo de explicación, pero no de justificación o de deslegitimación; y por ello la reducción de su legitimación externa o política a la interna o jurídica o la confusión de su justicia con su mera existencia.
En el terreno político-criminal, elsiglo XIX, en su segunda mitad, presentó un panorama novedoso en distintos escenarios. Desde la Scuola Positiva italiana a la Escuela de Marburgo alemana, o desde el Correccionalismo español a la New Penology de los EE.UU (tras las experiencias del reformatorio de Elmira), una nueva racionalidad punitiva se iba imponiendo, como traducción penal del paradigma etiológico de la criminalidad. LosCongresos Penitenciarios —tanto los primeros europeos y norteamericanos, cuanto, posteriormente, los de carácter internacional— constituyeron el escenario más emblemático de representación del nuevo saber «científico, criminológico y penológico». En efecto, Las cuestiones allí debatidas no sólo revelaron la nueva fe en la corrección de las patologías individuales a través del sistema penal, sino queaquellos debates (y aquellas creencias) fundaron el nuevo saber científico. Sus debates sobre arquitectura penitenciaria, régimen y primeras formas de tratamiento de la criminalidad, o los problemas derivados del alcoholismo, la pornografía, y prostitución (como «nuevas» causas del comportamiento desviado), el tratamiento de los enfermos mentales y la organización de los manicomios, los problemasderivados de la juventud y la creación de los primeros reformatorios, o las discusiones sobre la justificación de penas y de medidas de seguridad (tanto en el ámbito adulto cuanto en el minoril que se estaba por entonces edificando), llevaron incluso a la defensa político-criminal de las condenas (más o menos) indeterminadas, en unos ámbitos geográficos más que en otros. El modelo correccionalistavivía su momento de esplendor que se extendería hasta el surgimiento —en Europa— de los totalitarismos nazi y fascista, los cuales edificarían los sistemas penales de signo más autoritario del siglo XX.

Los desastres bélicos de la II Guerra Mundial, el Holocausto judío y la tarea de reconstrucción europea iniciada a partir de 1945 marcaron —al menos para la Europa continental— el inicio de unanueva forma-Estado con un modelo constitucional heredero de la Resistenza (en el particular caso italiano) de quienes habían sufrido en sus entrañas los efectos del derecho penal autoritario mencionado. En efecto, la Constitución italiana inauguraba el movimiento del llamado «constitucionalismo social» que, como se verá, acogería una tradición propia del welfare en una reinterpretación adaptada...