Debate Nino Zaffaroni

Apertura de Carlos Nino
Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991), pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8 (1993), pp. 25-26
Un artículo sumamente interesante publicado recientemente por Edgardo Donna (1) en el que objeta algunas de las conclusiones de la llamada criminología crítica, me llevó a leer el libro de Eugenio Zaffaroni “En busca de las penas perdidas” (2). A pesar deque disiento con la metodología y con muchas de las tesis de este libro, creo que la seriedad y el prestigio de su autor, como así también el carácter provocativo de las posiciones que defiende, merecen un debate teórico (cosa que no es fácil de motivar en el ámbito penal de nuestro país, como lo experimenté con mis propios trabajos en ese campo).
El profesor Zaffaroni expone la posición (que llama"realismo jurídico- penal marginal", que parte de la deslegitimación del sistema penal vigente, sobre todo en los países subdesarrollados (que pertenecen a lo que él llama "margen"). La causa fundamental de la deslegitimación de tales sistemas estaría dada por el hecho de que ellos irremisiblemente provocan más violencia que la que previenen, principalmente a través de los abusos represivos,prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes de tránsito y abortos que el sistema no impide, etcétera. Frente a ello el abolicionismo se presentaría como una alternativa atractiva; sin embargo ella resulta utópica dada la realidad actual de los países marginales. Según Zaffaroni más razonable sería optar por un principio de reacción penal mínima, que trate de minimizar a la violenciagenerada por el mismo sistema penal.
La posición de Eugenio Zaffaroni depende, en mi opinión, de premisas que corresponden a estas categorías: (I) una descripción del funcionamiento del sistema penal: (II) una valoración de los resultados de la descripción anterior de acuerdo a ciertos principios de moralidad social; (III) una explicación de por qué la valoración moral anterior no es generalmentereconocida; (IV) una postulación de cuál sería la situación óptima en la que se materializaría la valoración referida en II -superada la falta de reconocimiento que se menciona en III-; (V) una postulación de una situación ideal "segunda mejor" si la situación óptima mencionada en IV.- no es materializable; (VI) una prescripción de-medios para alcanzar el estado de cosas referido en V.- como segundomejor. Veamos sucesivamente estos pasos.
I. La descripción del sistema penal.
La descripción del funcionamiento del sistema penal que hace el profesor Zaffaroni contiene algunos aspectos obviamente correctos y en verdad constituye un notable mérito del autor enfatizar esos aspectos que son generalmente ignorados por la mayoría de jueces y juristas.
La violencia que genera el estado en algunospaíses como el nuestro a través de abusos de sus fuerzas de seguridad -muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas, apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regímenes de arresto indignos, intimidaciones, etcétera- debe ser motivo de preocupación profunda para toda persona honestamente comprometida con la preservación de los derechos humanos. Lo mismo ocurre con aspectos aberrantesde nuestro procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes, gracias a procedimientos de excarcelación extremadamente rígidos, un proceso judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud, burocratismo y opacidad, y un régimen de detención que pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisión preventiva de los procesados. Lacalamitosa deficiencia cíe nuestros procedimientos penales -sobre todo en el orden nacional- generan considerable grado de riesgo de que las sanciones dispuestas como consecuencia de él recaigan sobre individuos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un servicio realmente eficaz de defensa jurídica gratuita, lo que coloca en situaciones de gran vulnerabilidad a los individuos de pocos...