Delito

TEORIA DEL DELITO Y TENTATIVA
Por: Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
Sumario.Notas preliminares.- Etapas de realización del delito doloso: ideación. Preparación. Ejecución. Consumación.- Las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración.- La Tentativa: concepto.- Fundamento de su punibilidad: Teoría objetiva. Teoría subjetiva.- Elementos del tipo de la tentativa.- Tipo subjetivo.- Tipoobjetivo.- Conclusión.
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Desde hace algunos años hemos expresado nuestra adherencia a la concepción o teoría finalista de la acción no en el esquema ortodoxo welzeliano, siguiendo al prof. Hans WELZEL sino en el esquema del prof. Reinhart MAURACH que fué expuesto en forma ordenada y sistemática por el prof. Jorge ZAVALA BAQUERIZO. En esta misma línea se ubica el prof.Luis COUSIÑO MAC IVER. (1)
Notas preliminares.-

Si nos resulta extraño que al cabo de tres décadas en nuestro país se retome la definición de MAURACH y se fracture la teoría del delito para aceptar que el delito es acto típico y antijurídico y se afirme en un grueso error que el dolo y la culpa deben seguir siendo estudiados en los predios de la culpabilidad. Para los causalistas resultaríaesta definición poco menos que ilógica pues tendrían que admitir contra el realismo jurídico que es posible un fenómeno criminal o delito sin dolo o sin culpa, que el delito sería un mero acto de responsabilidad objetiva
• El autor tiene un estudio de mayor volumen sobre el ¡ter criminis preparado para la Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, de la Corporación Editora Nacional de Quito. 1) Cf. AlfonsoZAMBRANO PASQUEL, Manual de Derecho Penal, edit. Graba, Guayaquil, 1984. Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1956. Reinhart MAURACH, Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, 1962. Jorge ZAVALA BAQUERIZO, en Revista de la Universidad de Guayaquil, 1968. Luis COUSIÑO MAC IVER, Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1975.

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vaciado de cualquiercontenido de voluntariedad con intención o con imprudencia. Una contradictoria posición como ésta nos llevaría a tener que admitir que cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto) podría válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la voluntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza físicairresistible y otras expresiones de involuntariedad (crisis epilépticas, sueño filológico, hipnotismo, etc.) en las que no hay acto porque hay ausencia de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derecho penal. Esto es más grave que entronizar un derecho penal de autor por un derecho penal de acto, o seguir manteniendo el discurso de la peligrosidad y no el de la culpabilidad. El prof.Jorge ZAVALA BAQUERIZO en la presentación de una obra de reciente edición pone en evidencia las inevitables incongruencias de una posición como la comentada, recordando "si el acto es una manifestación de voluntad –lo que no han podido negar los más intransigentes causalistas– es evidente que dentro del acto está encerrada la voluntad, la que, a su vez, contiene los móviles, los motivos y lasrepresentaciones que fueron los presupuestos que, en la deliberación interna, provocaron la resolución de actuar en tal o cual manera". (2) Hasta ahora no se ha podido encontrar una alternativa para el principio de culpabilidad, con cuya ayuda se pudiese determinar de mejor manera, los presupuestos de las facultades de intervención estatal en un Estado de Derecho. El respeto al principio deculpabilidad nos llevó a aceptar la conveniencia de la eliminación de la reincidencia como circunstancia de agravación de la penalidad en el anteproyecto de nuevo Código Penal para el Ecuador. Con acierto y profundidad Claus ROXIN sostiene que "más bien el comportamiento desviado tendría que ser visto como parte integrante del sistema social e imputado a éste, entonces ello tendría que llevar a la...