Delitos contra la administración pública

Capítulo I

Peculado
1.- Orígenes.-

La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de un buey, y de allí se generalizó para designar al patrimonio público. En el Derecho romano se consideraba al principio que la sustracción del peculio público era similar a un sacrilegio; más adelante, con elimperio, predominó la idea de la “traición a la confianza y la facilidad para delinquir”. En este aspecto se nota claramente la enorme influencia de la doctrina italiana en las legislaciones sudamericanas.

2.- Bien jurídico y objetos protegidos.-

Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados con el “peculado”. Aquí están en juego diferentes aspectos del ya conocido bienjurídico “correcto funcionamiento de la Administración Pública en un Estado social y democrático de derecho”; el patrimonio de la Administración pública, la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la Administración pública, la seguridad con que la administración pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es equivalente alcumplimiento de deberes del funcionario para con el Estado. Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos aspectos sobre los demás. Pues el “peculado” en el C.P. argentino está ubicado dentro de las “malversaciones” y no requiere “apropiación”, sino “sustracción”, y por ello –según la doctrina argentina- tampoco un ataque efectivo al patrimonio.

No se podría decir lo mismo delC.P. peruano, pues el tipo penal exige alternativamente “apropiación” o “uso indebido” y distingue claramente al “peculado” de la “malversación”, aunque los trate bajo la misma sección. Luego, aquí parece predominar la protección patrimonial, lo cual se expresa en el daño patrimonial causado por el sujeto activo, y también la “infracción del deber”, que algunos entienden como “deber de lealtad”,es decir, de la “probidad, honradez y fidelidad” del funcionario público.

Ambos aspectos (“patrimonio” y “deber de fidelidad e integridad del funcionario”) son destacados también por la mayoritaria doctrina española anterior y actual, prevaleciendo uno u otro según la postura que cada autor adopte. Pero, últimamente, hay una fuerte crítica a la idea del “deber del cargo” por considerarla propiade una visión autoritaria incompatible con un Estado social y democrático de Derecho; si hay una “infracción del deber”, ésta no constituye un bien jurídico, sino sólo un elemento del tipo penal. Luego, el interés inmediatamente protegido será solamente el patrimonio de la Administración Pública, pero un patrimonio con características especiales que lo hacen diferente de aquél particular, unpatrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso, ahora en España se habla de “la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad”. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refería, en similar sentido, a un bien jurídico tutelado de “legalidad de los servicios vinculados con laadministración patrimonial del Estado”.

Esta interpretación parece ser la más acorde con la sistemática peruana. Además, existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretación del concepto de “patrimonio público” y de su categoría de objeto directamente protegido en los tipos de peculado:

a. El patrimonio del estado se protege de manera especial, no solamente contra su lesión(peculado por apropiación), sino también contra el peligro de que esto pueda ocurrir en cuanto al destino que se les deban dar a los bienes públicos (malversación en sentido estricto). Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por el cual se sanciona la conducta “culposa”; algo impensable en el caso del patrimonio individual.
b. La importancia del...