Derecho constitucional

Orígenes y Desarrollo del Debate
La reformulación del positivismo en Hart
El punto de partida hartiano
Hart intenta enfrentar el problema que representa la pregunta “¿Qué es el Derecho?” y a las tres preguntas que, según él, ha dado ha lugar la primera: “¿En qué se diferencia el derecho de las ordenes respaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas?”, “¿En qué se diferencia laobligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?” y “¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?”. Hart elabora una teoría general (no es sobre un sistema jurídico en específico), sólo descriptiva (no trata de justificar el Derecho o elaborar una tesis sobre lo que éste debería ser) y que otorga gran importancia al lenguaje (que para Hart implicala descripción sociológica).
Se resaltan dos rasgos de la aproximación lingüístico-sociológica propuesta por Hart:
* No tiene como propósito dar una definición de “Derecho”, sino que describe la estructura de un sistema jurídico contemporáneo.
* Su atención se centra en la práctica social, es decir en la forma en que las personas actúan en las situaciones reguladas por el Derecho y ellenguaje del que se valen para referirse a ellas.
Desde esa perspectiva, Hart hace una crítica al positivismo predominante en Inglaterra, elaborado por Austin y con raíces en los trabajos de Jeremy Bentham de finales del siglo XVIII. Para Hart, Austin falla en tanto no incluye en su teoría la noción de regla ni permite entender la diferencia entre “verse obligado” y “estar obligado”.
Con respecto alas reglas Hart hace dos distinciones, la primera entre reglas primarias (de obligación) y secundarias (otorgan potestades para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas primarias) y la segunda entre el punto de vista interno y externo de las reglas. Es en la relación entre reglas primarias y secundarias donde Hart ve la clave de la teoría jurídica.
Además de ladiferenciación entre reglas primarias y secundarias, que se dividen, a su vez, en reglas de cambio (dan facultades a particulares y legisladores para crear reglas), de adjudicación (relativas a la función judicial) y de reconocimiento. Este último tipo de regla es especialmente importante, pues es el parámetro que Hart utiliza para identificar el Derecho vigente, esto la convierte en la regla última quedetermina la validez del sistema, de la regla de reconocimiento no se predica validez, sino existencia fáctica; por lo que tiene un carácter “jurídico-social”, pues por un lado es la fuente de validez del criterio supremo (ej. Constitución) y regla última del sistema jurídico, mientras que por otro es la enunciación de un hecho social consistente en la aceptación práctica del criterio superior y decriterios subordinados como parámetros de identificación de las normas de dicho sistema. Es así como Hart rechaza el postulado de Kelsen según el cual esa regla o norma es un presupuesto, para darle un carácter fáctico.
Punto de vista externo y punto de vista interno frente a las reglas
Para Hart, hay un punto de vista externo y uno interno de las normas, lo que permite diferenciar un hábitosocial de una regla social ó jurídica.
Con el punto de vista externo, se constata la existencia de una conducta regular. Mientras que con el interno, lo que se constata es el origen de esa conducta, así el individuo reconoce si la causa de esa conducta regular es una regla ó un hábito; en el caso de la primera, pueden haber críticas o exigencias ante el incumplimiento de la conducta (ej. Norespetar a los mayores o pasarse un semáforo en rojo), mientras que en el segundo caso no (ej. No salir un viernes por la noche).
Los límites del lenguaje y la discrecionalidad judicial
Hart afirma que los casos difíciles se dan debido a la vaguedad del lenguaje empleado no sólo en el Derecho, sino también en el común de las personas. Las palabras tienen un núcleo duro de significado y un área de...