derecho constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL Y FAMILIA

Introducción:
A partir de la suscripción de los primeros convenios internacionales en materia de menores y familia, Argentina ha vivido el desafío permanente de cambiar estructuras legales, pero sobre todo actitudinales, con respecto al tratamiento de las cuestiones de menores y familia. Ya que no obstante la larga tradición tutelar argentina,que se remonta a los tiempos de la Conquista y fundación de las primeras Ciudades, nuestro derecho no ha sido ajeno a la influencia del derecho europeo, impregnado de una filosofía racionalista, con posturas individualistas y pragmáticas. Es así como muchas veces en las leyes y en la vida, se olvidó al menor como sujeto y se lo identificó como objeto de derechos.
Sin embargo, históricamenteArgentina acompañó el surgimiento de éste "nuevo Derecho" ya desde principios del siglo XX, pero con más fuerza a partir de la sanción de la Ley 23.849. Tuvo en nuestro país insignes tratadistas y trascendió los medios académicos e intelectuales, transformándose luego en herramienta de trabajo en los medios judiciales y asistenciales de Menores. Ello motivó en el país y en las postrimerías del siglo, lacreación de fueros especiales de Familia y Menores, uno de los grandes hitos en pro de los derechos de los niños. El funcionamiento de los juzgados especiales, fue produciendo un cambio sustancial en la mentalidad jurídica argentina. La especialización determinó, sin regreso, el tratamiento del derecho de menores con un espíritu más científico y humanístico. Profundizándose el estudio de lasinstituciones tutelares, de asistencia y protección de menores y la utilización de la interdisciplina y la mediación como instrumentos para el conocimiento y resolución de los casos concretos. Finalmente en el año 1994, se incorporan diversos tratados y convenciones (supra legal), a nuestro derecho interno, con rango de constitucional (art. 75 inc.22 de la C. N.).
Concepto constitucional de familia:La inclusión de normas sobre la familia en las constituciones y los tratados internacionales implica colocarlas en el nivel mas alto de la jerarquía y por lo tanto poder descalificar cualquier norma inferior que las contradiga.
El art. 17.1 del Pacto de San Jose de Costa Rica describe que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y elEstado".
El concepto es similar a los de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.16) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.23.1). La única diferencia estriba en que en la última parte estos documentos establecen que la familia "tiene derecho" a ser protegida. Creemos que la diferencia es irrelevante. Si la familia "debe" ser protegida ello hace nacer –al menos enteoría- un "derecho" a la protección.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella" (art. VI).
Podemos señalar que la sociedad es una institución abstracta a la cual –desde el punto de vista jurídico- no se pueden imputar deberes. Tampoco puedenimputarse, como bien lo señala Bidart Campos, a la familia, que carece de una entidad distinta a la de sus integrantes. "Por ende, los derechos familiares habrán de encontrar su titularidad en el ser humano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor, conviviente de hecho, etc.".
El Preámbulo del Tratado acerca de los Derechos del Niño parecería referirse a la familia como sujeto pasivo cuandoafirma: "… la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Añade que "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la...