Derecho consuetudinario: posibilidades y límites

DERECHO CONSUETUDINARIO: POSIBILIDADES Y LÍMITES (*)
Xavier Albó, CIPCA, marzo 2000 Este trabajo contiene algunos apuntes mal hilvanados, sugeridos sobre todo por una serie de estudios sobre la práctica de la justicia comunitaria en diversas regiones y culturas de Bolivia, realizados entre 1995 y 1998 y recién publicados por el Ministerio de Justicia de este país. A partir de esta información,ocasionalmente complementada con datos de otras fuentes, aquí ponderamos el potencial y los límites de un sistema alternativo de administración de justicia comunitaria. Sin querer entrar aquí en grandes elucubraciones teóricas ni refinamientos conceptuales, adoptamos operativamente el término genérico de derecho y de justicia consuetudinaria para referirnos tanto a las normas como a la prácticabasada en "usos y costumbres" propios de cada pueblo y cultura en un lugar y momento dado, como distintas de las normas formalizadas y escritas en la legislación oficial. Especificamos que se trata de justicia comunitaria, para referirnos a la aplicación y administración de estas normas en el contexto comunal e incluso intercomunal. En contraste, denominamos derecho positivo al que se explicita enleyes y otros cuerpos normativos oficiales del Estado, claramente tipificados a través de la terminología y conceptualización propia de la ciencia jurídica. A su vez, llamamos justicia ordinaria a la administración de justicia, en base a un cotejo permanente con las normas del mencionado derecho positivo y realizada por autoridades y otros administradores nombrados por el Estado y especializadospara desempeñar este rol. Pese a la adopción operativa de esta terminología de uso corriente, mencionemos siquiera de paso algunos problemas que plantea, cuando la analizamos desde una perspectiva intercultural. En primer lugar, la denominación de positivo, plenamente socializada en los estratos jurídicos, no resulta muy buena para el diálogo con los pueblos originarios, pues parecería que todo otroderecho es "negativo". En segundo lugar, la denominación de justicia ordinaria, parece contraponerse a extraordinaria o, quizás mejor, a especial. No todos los juristas están de acuerdo en esta última caracterización alternativa, aunque desde su propia perspectiva parece que tenemos que aceptarla. Por otra parte, si nos colocamos en la perspectiva de los propios pueblos originarios, la norma más"común" y ordinaria, es precisamente esta que los juristas, no sin cierta renuencia, tal vez se animarían a llamar especial. Una tercera opción podría ser sustituir positivo u ordinario por oficial. Pero, en rigor, este término es ahora válido para ambas fuentes de derecho, al menos en Bolivia, cuya nueva Constitución Política (art. 171) ya acepta también oficialmente el derecho consuetudinariocomo fuente complementaria de derecho. Sin embargo, en este trabajo, no entraremos en esta discusión teórica, de interés sólo tangencial en nuestro tema. (*) XII Congreso Internacional, Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafíos en el Tercer Milenio. Arica: Universidad de Chile y Universidad de Tarapacá., 1998

1. LOS ESTUDIOS DE CASO El Ministerio de Justicia han elaborado y acaba depublicar dos tipos de documentos, que fueron encargados a diversos consultores, como se explicita en la bibliografía final: A. Cuatro descripciones del funcionamiento global de la justicia comunitaria en otros tantos contextos sociales y culturales específicos: aymara, quechua, , guaraní y periferia urbana. B. Tres estudios de caso en profundidad sobre determinados aspectos de esta justiciacomunitaria: el recurso a la brujería, el tratamiento de la violencia intrafamiliar y una relectura más teórica de los derechos humanos en el contexto de la justicia comunitaria. Aparte del estudio más general y teórico sobre cómo articular la preocupación por los derechos humanos en este contexto indígena, los otros seis cubren cinco regiones andinas y tres grupos culturales de las tierras bajas. Son...