derecho consuetudinario


BOLILLA 6
Derecho Consuetudinario
Concepto: es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes. Es el derecho no escrito. Se opone a derecho legislado.
El Derecho Consuetudinario es una fuente formal del Derecho. En el sistema jurídico anglosajón, la fuente más importante es la costumbre jurídica, a diferencia del sistema nuestro,que es la ley escrita.
Antiguamente el hombre se regía por la costumbre que es la repetición de comportamientos y conductas habituales.
Si el derecho consuetudinario son normas jurídicas, ello significa coercibilidad. Deben en consecuencia distinguirse de los usos sociales que no lo son y no constituyen derecho consuetudinario.

Elementos:
Elemento material: la repetición constante de actosmás o menos uniformes
Elemento espiritual: de carácter moral o psicológico, se refiere a la conciencia de obligatoriedad.

Caracteres:
Surge espontáneamente
Es de formación lenta
No tiene autor conocido
Suele ser incierto e impreciso
Es particularista: abarca siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas por una clase o gruposocial determinado.

Diferencia con el derecho:


Costumbre


Derecho
Surge espontáneamente.
Surge a través de un procedimiento legislativo.
Se forma lentamente.
Es de formación inmediata.
De autor desconocido.
Autor conocido, es quien presenta el proyecto.
Suele ser incierto o impreciso.
Cierto y preciso.
Particularista.
General.

Formación:
No hay acuerdo de cómo seforma la costumbre jurídica. Se relaciona con lo político, lo social. La costumbre no se constituye de una vez en el tiempo, no aparece en la trayectoria histórica del derecho de una manera súbita como la Ley, Por el contrario se va formando poco a poco, progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el grupo social, hasta que llega un momento en que se la considera obligatoria y losque la infringen sufren las sanciones correspondientes. A partir de ese momento, nos encontramos frente a una costumbre jurídica ya que la obligatoriedad, es una condición sine qua non de ella.



Para la formación de la costumbre, existen ciertos requisitos formativos:
Pluralidad de actos: debe haber una importante cantidad de hechos para crear costumbre. El número de hechos, queda sujetoal arbitrio del juez.
Uniformidad de hechos: no es necesario que sean materialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma regla o principio
Tiempo: en la Edad Mediase decía que para que fuera costumbre debían pasar más de 10 años. Fijar el plazo a la costumbre siempre es arbitrario porque depende de la naturaleza de la relación que se trate. Ulpiano decía que la costumbre era“el tácito consenso del pueblo revelado por la larga y constante práctica”.
Extensión: no es preciso que la practique la totalidad de la comunidad, pero sí un sector significativo.
Conciencia de su obligatoriedad: el convencimiento de que debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
Son cuatro elementos materiales y el último, espiritual.

Valor de la Costumbre. Recién cuando aparece elderecho legislado, se comienza a discutir el valor de la costumbre, pues antes, nadie la ponía en duda. Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho, que bajo forma de ley, resultaba la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigencia de la costumbre, llamándosela ley tácita con lo cual se significaba que, al tolerarla, el pueblo le daba su asentimiento como si la hubiera votado.La exclusividad de la costumbre desapareció cuando se produjo el advenimiento de la formulación legislativa del derecho. En un principio coexisten ambas fuentes en pie de igualdad, pero luego, poco a poco, se manifiesta con más vigor la tendencia de la ley a suplantar totalmente a la costumbre. A principios del Siglo XIX con el predominio del racionalismo jurídico, culmina la decadencia...