Derecho de argumenmtacion

INTRODUCCIÓN
 
El Derecho como disciplina científica no tiene una larga tradición. Se admite generalmente que fue el jurista alemán Federico de Savigny quien despertó en el siglo XIX la curiosidad científica acerca del Derecho, al analizar en su extensa obra: Sistema de Derecho Romano Actual, las instituciones romanas y situar la experiencia jurídica como tema de estudio del Derecho: elconocimiento jurídico   sólo puede fundarse en la experiencia. ¿Pero dónde sino en la vida humana se realiza la experiencia jurídica?  El hecho humano es el motivo de la norma de Derecho, es el objeto del estudio del jurista;  y  para alcanzar el conocimiento de este objeto que es la conducta del hombre con implicaciones jurídicas, no puede apelarse principalmente a la historia en términos absolutos, nia la Sociología y tampoco a la Psicología. Aunque ellas tengan parte en la noción de lo jurídico, sólo la aprehensión empírica de la realidad de los actos y hechos que producen el Derecho puede darnos una idea científica de lo jurídico, de ahí que “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intencióndel legislador”. ¿Qué papel juega realmente esa intención declarada de la voluntad del legislador en la realización final de la ley, sea en la sentencia judicial o en los acuerdos fundados en el Derecho o en la equidad?. 
Decir que la intención del legislador puede inferirse de los trabajos de las respectivas comisiones, así como de los preámbulos, exposiciones de motivos, nos comprueba que en elsistema jurídico está presente la existencia de una voluntad moldeada en circunstancias concretas, que debe permanecer viva -¿es así realmente?- en el conjunto normativo de las leyes. Sin embargo, ese ingrediente llamado intencional es algo más trascendente que el mero capricho de una voluntad, porque encierra una valoración expresada en juicios que se renuevan o modifican cada vez que se conoce oresuelve una determinada experiencia jurídica.
Podemos sintetizar lo anterior diciendo simplemente dos cosas: necesitamos tomar en consideración la voluntad del legislador cuando vamos a interpretar una ley, porque la misma ley nos lo impone; pero esa intención legislativa tiene un substrato filosófico que adquiere la naturaleza de un juicio de valor, y que el intérprete ha de expresar talesconceptos con sentido valioso cuando tiene ante sí la delicada misión de crear el Derecho mediante su aplicación efectiva, sea en la sentencia judicial, sea en el dictamen jurídico que obliga. El Derecho sólo existe cuando se debe resolver mediante su aplicación concreta una situación de contradictorio o de conflicto entre seres humanos; antes, sólo es representación intelectual abstracta.  
Por sulado, la práctica jurídica necesita con frecuencia de tales asideros, en esas situaciones en que por obligación han de decidir los jueces sin poder alegar la obscuridad o ambigüedad de los términos de la ley, su pena de sanción por denegación de justicia.  Esta misma norma le propone al juez la obligación de fundamentar la decisión en elementos que no tienen existencia tangible o positiva en elsentido de que no están expresados en la norma, y a recurrir a la conciencia jurídica objetivada, más allá de la creación explícita del Derecho.
Una vez que la norma ha adquirido existencia autónoma, la vivencia legislativa, es decir el sentido de valor que el legislador puso en ella permanece y es la guía que orientará al intérprete al momento de desentrañar el contenido de la ley y darle propiosentido con su ciencia y conciencia.
Puede decirse que la vivencia legislativa se extingue como presencia en la ley, y que hay un tránsito o evolución de la valoración del legislador hacia la valoración del juez. Al ser el sentido de valor la vivencia de alguien, ésta no puede permanecer estáticamente en la norma. La valoración existe desde entonces en el juez, quien en cada oportunidad que...