Derecho de guerra

DERECHO DE GUERRA.
El Derecho de guerra es la parte del D.I. que trata de las relaciones entre los Estados que se encuentran en estado formal de guerra o llevando a cabo hostilidades reales en una guerra no declarada; constituye un vasto cuerpo de normas consuetudinarias y establecidas en los tratados. Si bien muchas de las normas sobre la manera de hacer la guerra pertenecen al másantiguo corpus iuris gentium, el Derecho de guerra, en su forma actual es, principalmente, un resultado de los hechos y experiencias del siglo XIX. Entre el siglo XIX y la primera mitad del XX ese Derecho ha seguido un proceso de codificación parcial por medio de diversos instrumentos, en especial las Convenciones de Ginebra y de La Haya.

El desarrollo y la codificación parcial del Derecho deguerra, durante la segunda mitad del siglo XIX y el comienzo del XX, han traído como consecuencia la formación de ciertos principios, que son ahora la base de las regulaciones de la guerra en el D.I.

1. Existe la proposición obvia de que la conducta de los beligerantes está sujeta a las disposiciones del Derecho. En la guerra, la necesidad no elimina las obligaciones y prohibiciones resultantes delDerecho de guerra. Ello se debe a que tal Derecho toma en cuenta la necesidad militar y, en consecuencia, ésta no regula el grado en que las disposiciones del Derecho deban o no aplicarse. El Derecho de guerra no es ius dispositivum, sino ius cogens. Es cierto que algunas de sus normas no rigen incondicionalmente sino sólo en la medida en que lo permitan las necesidades de la guerra. Sinembargo, esta limitación -que debilita considerablemente el imperio del Derecho en tiempos de guerra- debe interpretarse restrictivamente, y se aplica sólo a las disposiciones que contienen expresamente esa limitación (cfr. p. ej., los arts. 23 g, y 43 y 54 del R.G.T.).

Los últimos cincuenta años han sido testigos de la inobservancia o del abandono de este principio en la práctica de losbeligerantes. El proceso fue iniciado durante la Primera Guerra Mundial: comienzo de guerras económicas dirigidas contra pueblos enteros, guerra submarina ilimitada, uso de gases y violación sistemática de ciertas disposiciones de los Convenios de La Haya. A través de los conflictos aislados y localizados en la década de los treinta, el proceso de menoscabar los principios fundamentales del Derecho de guerraculminó en los abusos, ilegalidades y atrocidades de la Segunda Guerra Mundial. Los juicios a los criminales de guerra, después de la última conflagración mundial, constituyeron un esfuerzo importante por la reivindicación del D.I. de guerra. Al mismo tiempo, estos juicios dieron ocasión al descubrimiento de una impresionante cantidad de pruebas del incumplimiento de ese Derecho por parte demuchos beligerantes. Es cierto que también se comprobó un número considerable de casos de cumplimiento de sus obligaciones por parte de los beligerantes. Lo importante y peligroso, sin embargo, es que los casos de incumplimiento socavaron las bases del Derecho de guerra, mientras que los de su observancia no pudieron salvarlo al menos de su parcial destrucción. Así, la frecuente inobservancia denumerosas leyes de guerra constituyó un severo golpe a la naturaleza del Derecho de guerra como ius cogens.

2. El progreso tecnológico y la invención de nuevas armas son más rápidos que el desarrollo del Derecho y su codificación. Sin embargo, en los llamados casos no regulados los beligerantes no tienen absoluta libertad de acción. Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 sobre las leyes ycostumbres de la guerra terrestre contienen en sus preámbulos la llamada cláusula Martens (que podría regular el uso de las nuevas armas), redactada en los siguientes términos: «En espera de que pueda ser dictado un código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes contratantes juzgan oportuno comprobar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas, las...