Derecho De Retencion

DERECHO DE RETENCION
1. Nociones Históricas
El derecho de retención se remonta hasta el Derecho Romano. En las Instituías de Justiniano ya se trata de él (30, De rerum dívisione, II,1), al ocuparse de la reivindicación intentada por el propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier construcción, convertida así en accesoria del inmueble y perteneciente, por tanto, al reivindicante.El legislador romano decide que en tal caso el poseedor puede oponer la excepción de dolo mientras no se le haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo menos cuando es de buena fe. (cf. 4, 89, D de doli mali except, XLIV, 4, 6, c de rei vind, III, 32).

El derecho de retención pasó al antiguo derecho francés. Las Costumbres de París (artículos 175 y 305) lo conceden al hostelero sobre loscaballos y equipajes del peregrino, y al coheredero, sobre el inmueble cuya reversión a la herencia debe, para el reembolso de sus impensas.
La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539, artículo 97) lo concede también al constructor, autor de reparaciones o mejoras en el suelo ajeno.

Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a generalizar más todavía, esmirado por la doctrina con muy malosojos, porque constituye vía de hecho. Las Ordenanzas intervienen para poner obstáculos a que se perpetúe indefinidamente, y así la de Moulins (1566, artículo 52) y la de 1667, emplea a tal efecto dos medios, consistente el primero en permitir al propietario que exija la restitución de la cosa mediante fianza fcf. artículo 273, párrafo 3 del Código Civil Alemán), yel segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidar con presteza su crédito.
El Código Civil francés, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de retención, concediéndolo señaladamente a varios acreedores, bien gocen, de privilegio, como el prenda-tario y el vendedor, bien estén privados de todo derecho de preferencia; pero a diferencia del Código Civil Alemán (artículo 273 ysiguientes) y del Código Civil suizo (artículos 895 a 898), no nos da por ninguna parte una reglamentación de conjunto de este derecho. Este vacío de la ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarquía, siendo ésta una de las materias en las que más ha tenido que hacer la doctrina para suplir el silencio del legíslador.(l)

En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajenaal quehacer legislativo. El Código Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y Romana, la admitía en determinados casos específicamente señalados; es por esta razón -agrega- que se estudiaba como un derecho independiente. El ponente del libro de los derechos reales del Código Civil de 1936, Dr. Solf y Muro, sustentó la tesis de que el derecho de retención tenía efectos similares "que los de prendao la anticresís", indicando en esas circunstancias que su ubicación adecuada es aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo como un derecho de garantía.

Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castañeda,comentando el Código Civil de 1936 dice; "El derecho de retención no admite otra fuente que la ley". "No puede ser convencional; no puede nacer de un contrato -agregando- sin embargo que éste podría eventualmente nacer de un contrato".

Según la cita que se extrae de su libro; Menderizos, DA EONSECA A. (NQ 62, p. 1105]: 'Admite que puede pactarse el derecho de retención, que el principio de lalibertad de las convenciones no encuentra aquí, ninguna restricción especial".
Este último criterio se incorpora en el Código Civil de 1984, en la exposición de motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: "La ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esté garantizado y un bien del deudor que guarde conexión con aquél y que esté en poder...