DERECHO INTERNACIONAL II


LA NOCIÓN DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA FAMILIA

I. Noción:
No es cierto que en el área de nuestra disciplina la noción del orden público internacional sea un misterio. Se suele acudir al arbitrio del orden público internacional, cuando el derecho extranjero indicado por la regla de conflicto para solucionar la cuestión de derecho internacional privado, está enpugna, resulta incompatible, con la ley del juez que entiende la causa. Dicho en otras palabras, la ley llamada por la norma de derecho internacional privado indirecta, debe contrariar de modo grave al derecho del juez del foro para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se trata de un remedio de carácter excepcional, que se configuró desde sus remotos orígenes en los estatutariositalianos para conseguir estructurarse con Federico Carlos von Savigny hasta alcanzar su precisa configuración actual.

“El orden público internacional es una de las herramientas de las que se vale un Estado para preservar y asegurar en su territorio la vigencia de ciertos principios sociales, culturales, morales y jurídicos que hacen al espíritu de su sistema”.1

El ordenpúblico, como concepto específico del Derecho Internacional privado, lo podemos definir, como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.
Constituye una perturbación en el juego de las normas de conflicto, pero tal perturbaciónresulta inevitable por la propia naturaleza indirecta de las normas de conflicto; generalmente el mecanismo conflictual es ciego y genera remisiones al Derecho extranjero sin considerar su contenido, la norma de conflicto no puede suponer un salto en el vacío, no puede interpretarse como un cheque en blanco en favor del conjunto de los legisladores del universo. Resultan imprescindibles unas medidas deseguridad para evitar la aparición de graves incongruencias en el ordenamiento jurídico del foro. Por esta razón, en todos los sistemas jurídicos se utiliza el mecanismo del orden público, aunque no siempre se recoja esta figura en un texto legal.
No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepción, un remedio de carácter extraordinario que, en consecuencia, debe ser aplicado consentido restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbación, de indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta. No basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta, a otra ley del foro. Para que pueda excluirse la aplicación de la ley extranjera deben verse afectados los principios del ordenamiento jurídico del foro que pueden considerarse básicos (ejescentrales de la reglamentación e irrenunciables), porque reflejan valores esenciales de la sociedad. El orden público interviene para salvaguardar principios de justicia de una importancia vital para el Estado del foro.
“Es un concepto más restringido que el del orden público interno, formado por el conjunto de normas imperativas del ordenamiento, a cuyo cumplimiento no puede sustraerse la autonomía de lavoluntad; pues comprende únicamente aquel sector del Derecho imperativo del foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurídicas que contengan un elemento extranjero.2

El orden público en Derecho Internacional privado es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada país en cada momento histórico. Este contenido eselástico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos países a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden público puede no serlo mañana.
De lo anterior podemos decir que, está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en...