Derecho Penal Del Enemigo O La Soluci N Final Al Problema De La Delincuencia

E n s a y o

¿Derecho penal del enemigo o la
solución final al problema de la
delincuencia?
Criminal Law for the Enemy or the final solution
of the delinquency problem?
Gonzalo Rodrigo Paz-Mahecha*
Este trabajo pretende rebatir algunas de las tesis defendidas por Jakobs. Por ello, y
para una mejor comprensión, la exposición se divide en cinco secciones: Introducción;
1. Jakobs y el Derechopenal; 2. Jakobs y el Derecho penal del enemigo; 3. Jakobs, las
garantías procesales y la tortura; y 4. Reflexiones finales.

Introducción
Entre todas las disciplinas jurídicas, la que muestra un vínculo más evidente y, en la
mayoría de las ocasiones, perverso, con la política es indiscutiblemente el derecho penal.
En relación al tema es posible distinguir una doble tendencia: la primera, consideraque
el derecho penal es expresión política, por cuanto su finalidad fundamental en el Estado
de derecho es la contención del poder punitivo, la aplicación segura y calculable de la
ley penal, para utilizar una conocida frase de Gimbernat Ordeig. Es esta, una posición
que navega en la ilusión de que es posible un derecho penal para la democracia, fundado en el respeto hacia los derechos humanos. Suspretensiones son, por excelencia,
normativas, pues la realidad de los fenómenos políticos y sociales muestra un derecho
penal vinculado a una dimensión siniestra de lo político.
Por otro lado, una segunda tendencia es aquella que parte de la realidad de la sociedad, para considerar que el derecho penal no funciona como un sistema de garantías, sino
como un escenario propicio a la construcción demodelos autoritarios de aplicación de
la ley penal, ligados a la defensa de ciertos intereses que, por lo general, corresponden a lo
que es conveniente o no para el Estado o para otros grupos de poder, especialmente,
los grupos que detentan un evidente poder económico.
Si se analiza lo que ocurre en las sociedades contemporáneas, se llega a la conclusión
de que el debate sobre el derecho penal, quetenemos con nosotros, debe abandonar la
orilla de la ilusión en la que se ha situado mediante la reiteración del discurso dogmático

* Abogado egresado de la Universidad Santiago de Cali. Especialista en Derecho Penal de la misma
universidad y Magíster en Derecho Penal de la Universidad Libre de Bogotá. Director de la Especialización y La Maestría en Derecho Penal de la USC. Correo electrónico:gopaz2007@hotmail.com


Pap. Polít. Bogotá (Colombia), Vol. 15, No. 1, 309-323, enero-junio 2010

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y normativo, pues este nos ha impedido observar las sombras más allá de la luz. Así,
es claro que la pretensión de seguridad jurídica y de protección del ser humano que,
tradicionalmente, se ha asignado a las denominadas “ciencias penales”, no pasan de
ser sinoespejos que tratan de esconder una inocultable realidad: el derecho penal es
un instrumento de la política, contaminado por los intereses en los cuales navega esta.
La realidad en la que ha surgido el derecho penal es una realidad dividida: por un
lado, la realidad virtual o de un sistema penal llamado a satisfacer los deseos de quienes
están convencidos de la posibilidad de alcanzar un Estadocaracterizado por un sistema
penal que protege a la sociedad y a los infractores de la ley penal, garantizándoles unos
derechos mínimos que aseguran la dignidad humana. Y, por otro, la realidad que suele
pasar desapercibida, esto es, la naturaleza, políticamente instrumental del derecho penal.
Muñoz Conde, precisa que “La existencia de un ´Derecho penal de enemigo´, con este o
con otro nombre no esun invento del Sr. Jakobs, sino una realidad evidente y cada vez
más preocupante, que amenaza con extenderse como un huracán, favorecido por el viento
del miedo y la inseguridad ciudadana…” (2005, p. 19). Sin embargo, a Jakobs hay que
abonarle el mérito de haber acuñado una temeraria frase que, por su tono alborotador,
concitó la atención de los penalistas. La sola inclusión del término enemigo,...