Derecho penal del enemigo

Mucho se habla en la actualidad de Gunther Jakobs y su Derecho Penal del Enemigo; por ello en estas líneas quiero referirme a su obra de una manera general en la cual me permito realizar una crítica desde la visión del derecho Penal Moderno, garantista, de última ratio.
 
Desde la visión del mentor del Derecho Penal del Enemigo, el polémico Gunther Jakobs, el Derecho penal está orientado agarantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad, ratificar la vigencia de la norma[1].
Jakobs importa el discurso del sociólogo Niklas Luhmann, quien cambia por completo la forma de comprender a la sociedad, recoge el concepto científico de la autopoiesis, y basándose en él propone que la sociedad es autopoiética; que no necesita auto-reflejarse en otro Estado sino quese auto define a través de sus subsistemas, dígase educación, cultura, economía, etc.
Con esto Jakobs se replantea el tema y dice que si la sociedad se autodefine, sólo hay una forma de identificar a toda la sociedad y no sólo a través de sus subsistemas, esto es a través del ordenamiento jurídico, a través de la norma, que es la que engloba a todo el Estado. Es decir, la sociedad se definenormativamente.
Por lo tanto, en una sociedad definida normativamente, la norma toma un valor adicional, y si ésta establece la identidad de la sociedad, quien vulnera la norma, vulnera la identidad de la sociedad. En tal virtud, si esta vulneración es tan grave, quien la comete ya no puede ser tratado como un ciudadano sino como unenemigo.
Así nace el derecho penal del enemigo, el cual en resumen noes otra cosa que la dualidad de derechos entre el ciudadano y el enemigo; para el primero rigen y se garantizan todos los derechos incluidos los del debido proceso, pero para los enemigos significa al menos la laxitud de las normas del debido proceso, con lo que se justifica en forma más clara la cárcel de Guantánamo (que por cierto el mundo aplaude la decisión de Obama de cerrarla), y que aunqueno abiertamente pero sí en la práctica, se justifica las políticas migratorias muy en boga en la Comunidad Europea, como las directivas de retorno.
Para el derecho penal del enemigo, el derecho ya no protege bienes jurídicos sino que protege la vigencia de la norma como modelo del contrato social.
Hegel plantea una formulación: “El mandato del derecho es por tanto: sé una persona y respeta alos demás como personas”, entonces Jakobs se pregunta: ¿Está todo ser humano incluido en ese mandato?
Quien cree que alguien pierde la calidad de persona por algún motivo, por más grave que sea su accionar, está negando la dignidad del ser humano como fundamento de los derechos humanos, y por lo tanto está dando fundamento al surgimiento del derecho penal del enemigo. Un ejemplo de ello es elconcepto de ciudadanía relacionado con la pertenencia a un Estado, entonces el no ciudadano no tiene derechos, no es persona, puede ser apresado y expulsado de la comunidad europea mediante una simple medida administrativa, como sucede actualmente con las Directivas de Retorno de Migrantes indocumentados.
En definitiva en el derecho penal del enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesalesdel derecho penal “normal”.
Derecho Penal del Enemigo y del Ciudadano.
Para Jakobs sí hay individuos que tienen que ser diferenciados como enemigos. Estos enemigos se diferencian de los ciudadanos, por ello distingue el derecho penal para los ciudadanos y el derecho penal para los enemigos.
El derecho penal de los ciudadanos o para los ciudadanos es aquel que sanciona delitos o infracciones denormas que llevan a cabo los individuos de un modo incidental, es decir que el delito de un ciudadano “no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino solo como irritación de ésta, como desliz reparable”[2], por lo que el Estado ve en esto una conducta normal cuyo autor puede ser rehabilitado, y que de hecho debe ser mantenido en la sociedad pues no ha perdido la calidad de...