Derecho penal y sus enemigos- no es de mi autoria pero es muy interesante

El derecho penal liberal y sus enemigos (*)

I. El embate antiliberal de la posguerra a hoy

1. Durante la segunda guerra mundial era común que los doctrinarios hiciesen referencia a la antinomia derecho penal liberal-derecho penal autoritario, con abundante bibliografía referida a la legislación fascista, nazista y soviética.
El nombre de derecho penal autoritario era asumido porsus propios partidarios sin ningún reparo. Si bien no era una antinomia nueva ni tampoco desapareció con posterioridad, lo cierto es que en las décadas cuarta y quinta del siglo pasado su exposición fue más manifiesta y transparente.
Con posterioridad, la pretendida pax dogmática quiso dar por presupuesto un derecho penal liberal o de garantías y, por ende, tácita o expresamente, considerósuperada la antinomia del tiempo bélico.
2. Huelga demostrar que la pax dogmática fue una terrible confrontación ideológica y técnica y que el derecho penal liberal fue cediendo terreno, perseguido por racionalizaciones asentadas sobre una pretendida necesidad de eficacia preventiva ante supuestas nuevas amenazas que exigen mayor represión.
La consigna antiliberal postula que es menesterceder garantías para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad.
Este nuevo avance del derecho penal antiliberal no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en el pensamientos políticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestión casi pragmática.
3. La legitimaciónde este avance antiliberal se vale de dos discursos diferentes, según se dirija al gran público o al reducido círculo técnico jurídico, en razón de que, conforme al destinatario fundan la supuesta eficacia preventiva del poder punitivo en diferentes formas de prevención. En tanto que el discurso político periodístico basa la eficacia en la prevención general negativa (la disuasión), el discursolegitimante de los juristas lo hace en la positiva (el reforzamiento de la confianza en el sistema).
4. Esta disparidad obedece a una coherencia política tan lógicamente inobjetable como moralmente condenable. En tanto que por eficacia la prevención general positiva entiende el prestigio, imagen y confiabilidad del estado (o sistema, si se prefiere) frente al público, la eficacia de laprevención general negativa consiste en atemorizar a los que pueden estar tentados de delinquir.
Salvo situaciones de absoluta excepción o brutalidad represiva, la prevención negativa no es confirmada por los hechos y, además, ella misma es inmoral por usar a una persona (su dolor) como medio para atemorizar a otras (lesiona la vieja regla de oro que impone la consideración del otro como finen sí mismo).
Pero además de esta inmoralidad, el doble discurso preventivo del nuevo avance antiliberal incurre en otra infracción ética: si el público refuerza su confianza en el sistema cuando éste apela a una mayor represión, es justamente porque cree que ésta tiene efecto disuasorio.
El hombre de la calle –o sea, lo que para el funcionalismo suele ser el subsistema- no normalizasus demandas al sistema para darle mayor confiabilidad al propio sistema, sino porque él mismo participa del prejuicio de que el poder punitivo siempre tiene efecto disuasorio. En síntesis: la prevención general positiva no es otra cosa que la explotación del prejuicio y de la falta de información del público.
5. En esta doble inmoralidad no se agota el contenido éticamente aberrante dela prevención general positiva, sino que ésta añade una tercera falsedad fundante al esgrimir como lema la alternativa de hierro entre seguridad y garantías.
Si la seguridad es de los bienes jurídicos, el debilitamiento de las garantías deja a la población a merced de la arbitrariedad policial, lo que importa una amenaza estatal a todos los bienes jurídicos, incluyendo la propia vida....