Derecho penal


B. Los conceptos fundamentales del derecho penal
Hemos definido la función del derecho penal como la protección de bienes
jurídicos. Esta función no es, por supuesto, exclusiva del derecho penal, sino
que este la comparte con todo el ordenamiento jurídico. Lo que diferencia
al derecho penal de otros sectores del ordenamiento jurídico es que este dispone
de los medios más poderosos delEstado para alcanzar su objetivo: la pena
y las medidas de seguridad. Estas son, por lo tanto, la consecuencia jurídica
de un tipo específico de ilicitudes que se denominan delitos en forma genérica.
Es decir: el derecho penal se caracteriza porque conecta reacciones específicas
a ilícitos específicos. Los conceptos fundamentales de este sector del ordena CUESTIONES
BÁSICAS 7
miento jurídicoestarán constituidos por el delito, o sea, la especie de ilicitud
a !a que se conectan las reacciones, y la pena (y las medidas de seguridad),
en otras palabras, la especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al
derecho penal.
1. RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES CON LA OPCIÓN
DERECHO PENAL DE HECHO—DERECHO PENAL DE AUTOR
Los conceptos fundamentales del derecho penal dependenbásicamente
de que este quiera referirse a hechos, descalificados de alguna manera, o bien
a los autores de ciertos hechos. Según esta oposición es posible estructurar
el derecho penal sobre el "principio del hecho" y sobre el "principio del
autor" (confr. BOCKELMANN, Studien zum Táterstrafrecht, i, 1939, n-1940).
En ambos casos, tanto el concepto de delito como el de pena sufriránmodificaciones
paralelas. Sin embargo, no se trata de una oposición excluyente: en
la historia del pensamiento penal se han dado diferentes intentos de síntesis
que difieren entre sí por la intensidad relativa que se atribuye a cada principio
en la elaboración del sistema penal.
En el derecho penal de hecho, este es contemplado en primer término:
lo primario es la lesión del orden jurídico o del ordensocial; el autor, es
decir, sus características personales, sólo entran en consideración en forma
secundaria. Ello significa que las características personales del autor carecen
por sí solas de entidad para dar por cumplidos los presupuestos para la aplicación
de una pena. Por lo general, dichas características personales se toman
en cuenta —si es que se las toma en cuenta— en el momento de laindividualización
de la pena aplicable por el hecho cometido.
En el derecho penal de autor el hecho tiene solamente una función sintomática
(confr. O. TESSAR, Die symtomatische Bedeutung des Verbrecherischen
Verhalten, 1904; también KOLLMANN, "Der symtomatische Verbrechenbegriff"
en ZStW28, pp. 449 y ss.) y los tipos penales legales requieren ser complementados
por un tipo judicial de autor(confr. infra 2. c).
El derecho vigente es claramente un derecho penal de hecho. Una excepción
a esta afirmación está constituida en España por la Ley de Peligrosidad
y Rehabilitación Social (Ley 16/1970 de 4.8.1970), o en Venezuela por la
Ley de Vagos y Maleantes (Gaceta Oficial núm. 25.129 de 16.8.1956). La
ley española dice que sus normas no integran una ley penal "construida objetivamentesobre hechos y tipos de delito, sino sobre una serie de preceptos
en función de determinadas categorías subjetivas de peligro" (Exposición de
Motivos). La circunstancia de que la Constitución española en su art. 25.1
establezca que "nadie puede ser condenado o sancionado (sino) por acciones
u omisiones" y que esta fórmula se refiere no sólo a las penas ("condenado")
sino también a otrasconsecuencias juridicas penales o equivalentes ("sancionado")
que no sean penas, permite dudar fundadamente de la constitucionalidad
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de una ley como la de "Peligrosidad y Rehabilitación Social". La compatibilidad,
en consecuencia, de un derecho penal de autor en sentido estricto con
las exigencias constitucionales, es dudosa.
2. EL DELITO
La definición del delito...