Derecho penal

Notas preliminares.- Desde hace algunos años hemos expresado nuestra adherencia a la concepción o teoría finalista de la acción no en el esquema ortodoxo welzeliano, siguiendo al prof. Hans WELZEL sino en el esquema del prof. Reinhart MAURACH que fué expuesto en forma ordenada y sistemática por el prof. Jorge ZAVALA BAQUERIZO. En esta misma línea se ubica el prof. Luis COUSIÑO MAC IVER. Si nosresulta extraño que al cabo de tres décadas en nuestro país se retome la definición de MAURACH y se fracture la teoría del delito para aceptar que el delito es acto típico y antijurídico y se afirme en un grueso error que el dolo y la culpa deben seguir siendo estudiados en los predios de la culpabilidad. Para los causalistas resultaría esta definición poco menos que ilógica pues tendrían queadmitir contra el realismo jurídico que es posible un fenómeno criminal o delito sin dolo o sin culpa, que el delito sería un mero acto de responsabilidad objetiva vaciado de cualquier contenido de voluntariedad con intención o con imprudencia.

Una contradictoria posición como ésta nos llevaría a tener que admitir que cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto) podría válidamenteafirmarse que hay delito, pues si se elimina la voluntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza física irresistible y otras expresiones de involuntariedad (crisis epilépticas, sueño filológico, hipnotismo, etc.) en las que no hay acto porque hay ausencia de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derechopenal. Esto es más grave que entronizar un derecho penal de autor por un derecho penal de acto, o seguir manteniendo el discurso de la peligrosidad y no el de la culpabilidad.
Con acierto y profundidad Claus ROXIN sostiene que "más bien el comportamiento desviado tendría que ser visto como parte integrante del sistema social e imputado a éste, entonces ello tendría que llevar a la abolición de todasanción respecto de las contravenciones al derecho. Pero esto sería una exigencia irreal, porque no es compatible con las condiciones de existencia de la sociedad" (3) . Rescatamos la importancia que para la determinación del grado de la reprochabilidad tiene hoy el principio de la coculpabilidad que en el anteproyecto de Código Penal ecuatoriano está previsto en el art. 64, núm. 4, que permite unaefectiva graduación del reproche por las circunstancias que concurrieron en el delito, correspondiéndole al juez considerar las carencias económicas, sociales y culturales del procesado, en quien pudiesen haber influido.

4.- "Artículo 64: Dentro de los límites de la escala penal del delito de que se trate... el juez fijará una penalidad que no exceda de la medida de culpabilidad que por eldelito pueda formularse al procesado. Para ello tendrá en cuenta las circunstancias de los artículos 19 y 21.... y, además, los siguientes criterios en la medida en que no las configuren: ... 4. Las circunstancias que concurrieron en el delito y, especialmente, las económicas, sociales y culturales del procesado. El particular, el juez deberá considerar las carencias de cualquiera de estos órdenesque padezca y que hayan influido en su obrar".

Parece más coherente y constructivo trabajar en el concepto mismo de culpabilidad y configurarlo de manera que quede liberado de elementos irracionales, de forma que se convierta en un baluarte comprobable empíricamente de restricciones a las intervenciones jurídico estatales como expresa el profesor últimamente citado.

Las confusiones que unainadecuada comprensión de la teoría del delito produce en algún autor permite explicar definiciones con un grave contrasentido como el comentado por el propio prologuista supra y que se diga de manera contradictoria confundiendo al acto con el tipo, "el acto, piedra angular sobre la que se erige el delito, se descompone en acción u omisión, nexo causal (material y síquico) y resultado" (4) . Con...