DERECHO PENAL

omo jurista penalista no he podido evitar detenerme a indagar y reflexionar sobre los cambios estructurales que actualmente está sufriendo la legislación penal en los países occidentales, en aras de combatir el creciente -y cada vez más sofisticado- fenómeno del terrorismo[1]. En efecto, estamos asistiendo a una gran oleada de reformas de los Códigos Penales de las sociedades occidentales,caracterizadas todas ellas por dos notas coincidentes. En primer lugar, su fin último, que no es otro que atajar el terrorismo. Pero, en segundo lugar -y aquí radica la peculiaridad-, la pretensión de alcanzar el fin prescindiendo de los principios de garantía y las reglas de imputación que han caracterizado el Derecho Penal moderno. Y esto no es fruto de la casualidad, sino que estamos ante lo queROBLES MORCHÓN[2] ha denominado relaciones intertextuales intersistémicas; concretamente, ante el influjo de la legislación de unos Estados (con los E.E.U.U. a la cabeza) sobre otros.

Para cumplir con mi modesto objetivo, he creído conveniente estudiar la obra del controvertido Catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho G. JAKOBS, titulada Derecho penal del enemigo[3]. Sin pretenderexponer ahora mi posicionamiento personal -para ello véase infra IV.-, ya avanzo que el pensamiento de JAKOBS no tiene porqué ser vinculado a la teoría política del estado nazi[4], en la medida en que sus postulados, sin sacarlos de contexto y depurados o matizados, resultan de una lógica aplastante.
Estructuraré el presente trabajo en cuatro partes: una primera dedicada a mostrar muy brevemente laidea central de JAKOBS, sobre la cual construye su obra (II); en este apartado se explicarán de modo sucinto algunos conceptos básicos acuñados por el autor de referencia. A continuación, procederé a comentar objetivamente la tesis sostenida por JAKOBS (III). Seguidamente expondré mi propia posición al respecto, señalando algunas manifestaciones del Derecho penal del enemigo insertas en nuestroordenamiento jurídico (IV). En último lugar, analizaré un ejemplo reciente de aplicación del Derecho penal del enemigo en España (V).

Para facilitar al lector el seguimiento del texto, obviaré cualquier cita bibliográfica referida a Derecho penal del enemigo, pues ya se ha advertido que el trabajo se basa exclusivamente en esta obra de JAKOBS.

- II -

JAKOBS acuña la terminología Derecho penaldel enemigo (Feindstrafrecht) para referirse a aquellas normas jurídicas excepcionales, de combate, caracterizadas por un incremento de las penas y la supresión de garantías jurídicas, únicamente aplicables -precisamente- a los enemigos o no-personas (Unpersonen). Y éstos, para JAKOBS, son los integrantes de la criminalidad organizada y grupos terroristas: individuos que han “abandonado” elDerecho por tiempo indefinido, lo cual supone una clara amenaza a los fundamentos de la sociedad que constituye el Estado. A la hora de plantar cara a los enemigos, el Derecho penal (del ciudadano) se muestra inútil. Todas sus garantías y principios básicos carecen de sentido si pretenden ser aplicados a un sujeto que en modo alguno garantiza ni la más mínima seguridad cognitiva en su comportamientopersonal.

El Derecho penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que -normalmente- son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos.

Mediante el Derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos, sino que combate asus enemigos, es decir, combate peligros, y, por ello, en él la reacción del Estado se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.

Así, partiendo de las premisas del funcionalismo sistémico de LUHMAN, atribuye a la pena la función de producir prevención general positiva; entiende JAKOBS que la pena sirve fundamentalmente para confirmar la...