derecho penal

Acerca de la
legitimación

Fernando Tenorio Tagle
En su manual de Derecho Penal Español, Bustos
Ramírez afirma: ..."De lo que es la pena no pueden surgir
fines (ya que como tal se basta a sí misma) sino sólo
funciones que vienen a ser a su vez la fuente de su
legitimación (su génesis). (1) Por una parte, puede percibir,
aunque
de
manera
tácita,
un
matiz
de
auto-referencialidad,de
autovalidación;
esquema
propuesto por parte de la sociología integracionista
básicamente
por
el
funcional-estructuralismo
luhmanniano. Y por la otra, igualmente de manera tácita,
lo que se diseñara a partir del estructural-funcionalismo de
Merton como funciones latentes y funciones manifiestas
cuya distinción, en el análisis del Sistema de Justicia
Penal, ha resultado básica en lastesis que sustenta la
Criminología Crítica contemporánea. Ambos aspectos me
parecen de una gran importancia no sólo para el estudio
del Sistema de Justicia Penal sino también, y de manera
fundamental, por su incidencia en la cuestión teórica del
conocimiento.
En estos escritos he fijado como objetivo continuar el
debate en torno a la legitimación y pretendo realizarlo
dentro y fuera de laperspectiva sistémica; para tal efecto,
basaré la argumentación en algunas de las contribuciones
de Habermas y Luhmann.
Inicio el relato con las tesis que distinguen entre
funciones manifiestas y funciones latentes.
En mi opinión, tales tesis parecerían señalar el camino
que cada teoría del conocimiento nos explica como la
tarea del trabajo científico. En este sentido, el positivismo,
comoel marxismo y también la fenomenología, es decir,
desde los griegos, se ha procurado el producir
instrumentos adecuados con la finalidad de

1 Bustos R., Juan. Manual de Derecho Penal EspaTTol, d. 39.

descubrir lo que didácticamente denominan como "la
esencia" de la realidad; es decir, instrumentos que
proporcionan la explicación de la realidad estudiada. Lo
que se advierte en primerainstancia es exactamente el
primer doble binomio de un modelo del conocimiento: las
relaciones entre Sujeto-Objeto y entre RealidadApariencia.
En nuestro caso, el Sistema de Justicia Penal se
convierte en el objeto de nuestro análisis, léase al interno
de este análisis y siempre según las tesis aludidas, que
sus funciones manifiestas o declaradas (las cuales han
sido identificadas comoideología) son también entendidas
como apariencia, como algo que esconde u oculta a las
funciones reales, esto es, 'la esencia" del Sistema de
Justicia Penal. En cualquier caso el punto de partida está
representado por la ideología cuyo contenido es visto
también como discursos legitimantes; legitimación que,
entre otras cosas, está basada en el consenso y, a través
de esta artificialidad, sonrealizadas las ya citadas
funciones latentes.
Desearía plantear en manera opuesta, sólo como inicio
de mis indagaciones, la siguiente tesis:
"La ideología no puede ser más entendida sólo como
falsificación de la realidad, sino más bien, como una
forma de conocer."
El problema central, y alrededor del cual en cualquier
discurso los restantes conceptos son situados es la
legitimación. Por talrazón, adopto la misma hipótesis
desde la cual Cotesta y otros han iniciado el tema Esta
hipótesis señala: "La teoría del conocimiento encuentra su
propio campo disciplinar en los problemas de
legitimación... porque la legitimación no puede

desarrollarse sin la conciencia de los actores sociales y su
consenso activo, la delineación de una situación ideal de
consenso nos permite medir lacantidad y calidad del
consenso existente dentro de un sistema social." (2)
Pero de esto, me ocupare más adelante.
Los diversos espacios a través de los cuales Habermas
desarrolla el contexto teórico de la ideología alcanzan, en
un primer nivel, una definición semejante al concepto
arriba señalado. "Por la experiencia diaria sabemos, dice
Habermas, que las ideas sirven muy a menudo para...