Derecho penal

EL POSITIVISMO JURÍDICO Y LA
APLICACIÓN DEL DERECHO
José Juan Moreso
Universidad Pompeu Fabra, Barcelona

RESUMEN. En este artículo se trata el
problema de cómo se refleja la tesis
iuspositivista de la identificación del
Derecho en la aplicación del Derecho.
Como corolario de la tesis positivista
de las fuentes del Derecho, la tesis
de la identificación del Derecho (TID)
afirma que“la determinación de lo que
es el Derecho no depende de criterios o
argumentos morales”. Hay, al menos,
tres formas de comprender la TID: el
Derecho no puede depender de criterios morales (interpretación del positivismo jurídico exclusivo), el Derecho
no depende necesariamente de criterios
morales (interpretación del positivismo jurídico inclusivo) y, finalmente, el
Derecho no debe depender decriterios
morales (interpretación del positivismo
ético o normativo). De estas tres posiciones se argumenta a favor de la segunda, puesto que la primera, el positivismo
jurídico exclusivo, es inadecuado desde
el punto de vista conceptual y la tercera,
el positivismo ético, es inadecuado desde el punto de vista normativo

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derrecho, 27 (2004)

ABSTRACT. Thisarticle we deal with
the problem of how the legal positivist
thesis regarding the identification of law
is reflected in the application of law.
As a corollary of the positivist thesis
regarding legal sources, the thesis of the
identification of law (TIL) states that
“the determination of what law is does
not depend on moral criteria or moral
arguments”. There are at least three
ways ofunderstanding TIL: law cannot
depend on moral criteria (interpretation by exclusive legal positivism), law
does not necessarily depend on moral
criteria (interpretation by inclusive legal
positivism) and, finally, law should not
depend on moral criteria (interpretation
by ethical or normative positivism).
Of the three positions it is the second
which is argued for, since the first,exclusive legal positivism, is inappropriate
if considered from a conceptual point of
view, and the third, ethical positivism,
is inappropriate from a normative point
of view.

ISSN: 0214-8676

pp. 45-62

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I

U

na de las cuestiones centrales del positivismo jurídico contemporáneo es la siguiente: ¿cómo se refleja la tesis iuspositivista de la identificación delderecho en la aplicación del
derecho, es decir, cuáles son las consecuencias de comprender de un determinado modo aquello que el derecho es para
la resolución de las controversias jurídicas por parte de los jueces y otros
órganos jurídicos encargados de resolver las controversias?
La respuesta a esta pregunta depende del modo en el cual se caracterice
la tesis de la identificación, que suelepresentarse en alguna de las versiones
de la llamada tesis de las fuentes sociales del derecho, de acuerdo con la
cual la existencia y el contenido del derecho en una sociedad determinada
dependen de un conjunto de hechos sociales, esto es, de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad. La existencia del derecho no es
un fenómeno natural, semejante a la existencia de los planetas olas estrellas.
Los planetas y las estrellas existen con independencia de las creencias y las
actitudes de las personas. Que la tierra no es plana es una verdad independiente de lo que los seres humanos piensen acerca de ello. Sin embargo, la
existencia de una cola para sacar la entrada para el teatro no es un fenómeno
natural. Para ver una fila de personas como una cola, hace falta un conjuntode creencias y actitudes que soportan dicho fenómeno institucional: la aceptación de ciertas reglas constitutivas, definitorias de la cola, y la aceptación
de ciertas prescripciones que atribuyen derechos y deberes a la posición que
uno tiene en la cola (dicho rápidamente: que uno tiene el deber de aguardar
a que obtengan la entrada los que le preceden en la cola, y el derecho de...