Derecho penal

FUENTES DEL DERECHO PENAL

DAHIANA OSPINA SANCHEZ

MARIA SALOME MEDINA ROMERO

PENAL GENERAL I

ROCIO ROMERO

UNIVERSIDAD CES

MEDELLIN

2009

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Se entiende en general por fuentes del derecho los hechos creadores del derecho positivo.

AFTALIÓN entiende por “fuentes” los procesos o las formas que son invocadas como derecho aplicable por los jueces ensus sentencias, los litigantes en sus postulaciones y los juristas en sus conceptos.

JESCHECK identifica las “fuentes del derecho penal” con las dinámicas sociales que generaron el actual derecho positivo alemán, de modo que su concepto apunta a los procesos sociales, políticos e ideológicos que lo fabrican.

CUETO RÚA afirma que las fuentes del derecho son justamente los criterios deobjetividad de que disponen los jueces, abogados y juristas, para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social.

Fuentes es, entonces, en el primer sentido que es el de la teoría general del derecho lo que da el sentido jurídico al caso, su marco normativo, las formas que en el mundo social asumen las normas jurídicas. Son en fin las formas y los procedimientos para crear normasjurídicamente obligatorias, pero también el contenido regulativo de estas.

CLASIFICACION

Según que se atienda al sujeto de quien emana la voluntad jusfaciente, o la manera como esta se fenomeniza en la vida social, se habla de fuentes de producción y fuentes de conocimiento. También se distingue entre fuentes materiales y formales según que se atienda a los hechos sociales que generan las normas o a laapariencia de estas entre las formas jurídicas.

APLICACIÓN AL DERECHO PENAL

En su aplicación al derecho criminal, las fuentes del derecho merecen un tratamiento especial. En el campo de los delitos y las penas es la ley, con mucho, la fuente exclusiva y primordial, pero esto no torna inoperante en absoluto las demás en todo el derecho penal.

Si para fundar o agravar la responsabilidadcriminal solamente la ley está legitimada, son, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia las que precisan el sentido y los limites de las incriminaciones, muestran la coordinación entre las normas y su incrustación en el sistema, completan las definiciones, suplen las lagunas técnicas no reservadas constitucionalmente a la ley.

Las razones para que sea la ley en razones formal la única fuentede incriminación y de agravación de la responsabilidad penal no son los mismos de conveniencia o seguridad jurídica que pueden esgrimirse para que también sea ella la única que regule las eximentes y diminuentes. La favorabilidad, única llave que abre las puertas de la retroactividad en el derecho penal, contiene también la clave exclusiva de fundamento constitucional, para la aplicación de laley penal por analogía cuando ello favorece al reo.

LA COSTUMBRE.

Como fuente de derecho da lugar por activa al nacimiento de nuevas normas jurídicas, las normas consuetudinarias y por pasiva a la “desuetud” u obsolencia de algunas normas jurídicas preexistentes.

Se entiende por costumbre la repetición constante de ciertos actos, con conciencia de su obligatoriedad jurídica; consta de uncorpus (comportamiento reiterado) y de un animus (conciencia o sentimiento obligacional). La doctrina dominante insiste en la inadmisibilidad de la costumbre en el campo penal, a la vista del principio de estricta legalidad de los delitos y de las penas. Se le reconoce incidencia, a lo sumo, como “costumbre interpretativa” no obligatoria, para la determinación de algunos conceptos culturalesempleados por los tipos, como, por ejemplo, el de “obscenidad”. La función de garantía del tipo penal impide sin dudas, la influencia directa de la costumbre en la fundamentación y agravación de la punibilidad, pues esta ha de estar determinada legalmente en cuanto a los hechos punibles y la especie y marco de pena a ellos aplicables. Pero la costumbre jurisprudencial y doctrinal tiene amplia...