Derecho penal

Derecho Penal Parte General

CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal.

1.- Concepto de fuente.
Según el profesor Alfredo Etcheberry la expresión “fuente de derecho” tiene un doble sentido. Por una parte designa al órgano de donde el derecho brota: quien crea o produce el derecho. Por otra parte, se llama también “fuente de derecho” a la forma de concreción que asume lanorma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es fuente de derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuente de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurídica se manifiesta concretamente bajo la forma de una ley.[1]
En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente la autoridad legislativa, esto es, la naciónjurídicamente organizada, por medio de sus representantes, es fuente de derecho penal.
Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derecho penal que la ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en las demás ramas del ordenamiento jurídico, no son fuentes de derecho penal, así ocurre con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.
Por suparte el profesor Garrido[2] expresa que se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas). Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creación, cuenta con distintas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarquía. En la actualidad, y quizá en el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer laposibilidad de que el derecho penal cuente con fuentes múltiples de creación, se tiene que ir desarrollando como una necesidad del sistema jurídico.
Señala, además, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa única del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan la costumbre, la analogía a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuanto complemento delordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina.
2.- La Ley como única fuente del Derecho Penal.
Señala el profesor Enrique Cury[3] que casi todos los ordenamientos punitivos en el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición deuna pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta) que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que se encuentra sometido.[4]
Este principio expresa de la manera más enfática posible la función de garantía que compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los límites de un campo en que todas las decisiones fundamentales competenexclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella – y sólo ella – le dirá precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso, la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el riesgo de infringir los mandatos oprohibiciones legales.

2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.
Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia.
La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso, basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para sernorma penal. Así ocurre por ejemplo con el artículo 240 inciso 2° del CPC, que establece y sanciona una figura de desacato.

2.1.1.- Situación de los Decretos con Fuerza de Ley.
Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo que,...