Derecho penal

El penalista que tiene ante sí los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando la dogmática como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construcción sistemática reconoce una ordenación de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los «golpes» del penalista dentro de la elaboración obedece auna metodología a los fines que persiga v.g. interpretación, crítica, sistemática, creación del derecho, conocimiento, aplicación, enseñanza, etc.2
Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3
El cajero de un banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. Elsujeto que tiene relaciones sexuales repetidas veces con una menor de catorce años. En estos caso de apreciarse delito continuado se le imputaría: a) un solo delito contra el patrimonio; b) un sólo delito de violación de la libertad sexual.4
a) El delito continuado consiste en la realización de dos o más acciones homogéneas, ésto es, actos parciales que deben afectar el mismo bien jurídico:violación de la misma ley o violación de una igual o semejante, hurto simple (Art.185) -hurto agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los elementos internos y externos del injusto.
b) El delito continuado que es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia indica la existencia de acciones que por si solas representan hechostípicos, sean consumados o tentados, pero existiendo una unidad objetiva y subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto como un solo delito. El cajero del Banco que se apodera de un largo tiempo de pequeñas sumas comete cientos de hurtos; por ficción jurídica el derecho penal sólo lo valora como un delito continuado de hurto. En palabras de Juan Bustos lo que hay es sólo una regla especial de mediciónde la pena y, por tanto, son los principios de determinación de la pena los que hay que aplicar a esta pena única que se establece conforme a determinados requisitos.5 6
c) Otro aspecto dentro de la labor dogmática es apreciar las normas teóricas desarrolladas en relación a la naturaleza del delito continuado, veamos:
Teoría de la Ficción, aceptada en Italia sostiene que el delito continuadosupone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos, sino fuera porque se admite la ficción jurídica que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.
Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prácticos italianos de lossiglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que en el Antiguo Régimen se imponía al tercer hurto.
Teoría realista, para esta teoría el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). que la resolución criminal se actúe en una o varias afectaríasolo a los modos de ejecución.
Teoría de la realidad jurídica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley (como en Alemania y antes en España) ha de fundarse en el Derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente suadmisión jurídica (aunque sea consuetudinaria), debido a razones de utilidad práctica y con independencia que beneficie al reo.7
d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser fundamentales dentro de la comprensión del delito continuado, como son, pluralidad de acciones u omisiones, la misma o semejante norma violada, que el bien jurídico no sea eminentemente personal.8
En síntesis, puede...