Derecho prehispanico e indiano

III CONGRESO DEL INSTITUTO
DE HISTORIA

INTERNACIONAL DEL DERECHO INDIANO

Madrid, 17-23 de enero de 1972

ACTAS \ ESTUDIOS

JOSE M. MARILUZ

URQUIJO

l

EL DERECHO PREHISPANICO Y EL DERECHO INDIANO COMO MODELOS DEL DERECHO CASTELLANO

INSTITUTO

NACIONAL

DE ESTUDIOS 1973

JUBIDICOS

MADRID,

II[ CONGRESO

DEL INSTITUTO
17-23

INTERNACIONAL INDIANO

DEHISTORIA Madrid,

DEL DERECHO

de enero de 1972

ACTAS Y ESTUDIOS

JOSE M. MARILUZ

URQUIJO

EL DERECHO PREHISPANICO Y EL DERECHO INDIANO COMO MODELOS DEL DERECHO CASTELLANO

INSTITUTO

NACIONAL

DE

ESTUDIOS 1973

JURIDICOS

MADRID,

EL DERECHO PREHISPANICO INDIANO COMO MODELOS CASTELLANO
Por JOSE M. MARILUZ
Universidad

Y EL DERECHO DEL DERECHO

URQUIJO
Aires

deBuenos

1 Algunos tratadistas de Derecho indiano, antiguos y modernos, han subrayado cómo el Consejo de Indias se ajustó al precepto de “reducir la forma y estilo del gobierno” de América al estilo y orden con que era gobernada Castilla; otros han preferido, en cambio, destacar los rasgos peculiares del Derecho indiano determinados por “la diversidad y diferencia de las tierras y naciones”. Perotodos han valorado como corresponde el capítulo de las Ordenanzas del Consejo de Indias de 1571 reiterado en las de 1636 y recogido en la Recopilación de 1680, según el cual “siendo de una Corona los Reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y orden de gobierno de los unos y de los otros debe ser el más semejante y conforme que ser pueda”. Se ha hablado así de paralelismo, de criterioasimilista, de modelo castellano, de trasplante institucional, de un derecho inspirador y de una constante influencia. Trabajos serios y bien fundamentados han estudiado de qué manera y bajo qué condiciones rigió el derecho castellano en América y cómo el derecho indiano se fue modelando a través de tres siglos en los que siguió pautas que le eran señaladas por el sistema normativo castellano. Toda esaliteratura es inobjetable, pero si bien refleja acertada-

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José

kl.

Mariluz

Uf-quijo

mente los lineamientos mas salientes de la realidad no agota totalmente el fenómeno del paralelismo. La citada ley de la Recopilación, al fijar las bases de la articulación entre el ordenamiento castellano y el indiano había dispuesto que fuera éste el que siguiera a aquél y en las analogíasdiscernibles entre ambos suele reconocerse, efectivamente, un origen castellano y una secuencia indiana. Pero una vez establecido y afianzado, el paralelismo obra, a veces, con fuerza propia y escapando a ese esquema general funciona en sentido inverso, o sea, que ocasionalmente algunas soluciones del ámbito indiano van a servir de precedente -0, por lo menos, a ser propuestas como tal- para reglarsituaciones peninsulares. Particulares de buena voluntad sugieren remediar males metropolitanos con expedientes que han visto practicar en América, funcionarios celosos de aumentar las prerrogativas de la Corona introducen en los reinos peninsulares estilos nacidos al amparo de las diferentes circunstancias de Ultramar, consejeros prudentes experimentan primero en las Indias las reformas queproyectan aplicar luego en todo el Imperio o creen encontrar en el derecho indígena un paliativo para los males metropolitanos, Es sobre esta faceta poco conocida del paralelismo castellano indiano, sobre esa función ejemplar que a veces cumple el derecho indiano que desearfamos ahora llamar la atención valiéndonos de la enumeración no exhaustiva de unos pocos ejemplos. II Un elemento importante delderecho indiano es, desde luego, el derecho indígena integrado en el sistema en cuanto no contraríe la religión ni las leyes dadas por los españoles. Pero al margen de esa condicionada aceptación oficial se registra una variadfsima gama de actitudes personales frente a la costumbre indígena sistematizables en una escala que va desde el rechazo total hasta su elección como modelo para Europa. En un...