Derecho procesal civil

TEMA 33:
EL PROCESO CAUTELAR: CONCEPTO Y PRINCIPIOS

La Constitución configura la función jurisdiccional como aquella que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Art 117.3 CE). Ambas subfunciones se cumplen por medio de dos tipos procesales: el proceso de declaración y el proceso de ejecución. En ocasiones sucede que la realización de esos dos procesos no basta para alcanzar lasatisfacción de las pretensiones de las pretensiones en ellos ejercitadas, por cuanto la necesaria duración de los mismos se convierte en una rémora para su eficacia, e incluso puede ser aprovechada por el sujeto pasivo para hacer inútil la resolución que, en su día, se dicte.
Se reconoce la subfunción cautelar como aquella que sirve para garantizar el cumplimiento de otras, la declarativa y la deejecución. Significativo al respecto es el art 5 LEC, en el que se configura a la cautelar como una de as clases de tutela jurisdiccional.
Consecuencia de la correlación e interpedependencia que se mantiene entre la jurisdicción y el proceso, debe, por ello, estructurarse la función y la pretensión cautelar sobre un proceso. Este tiene un objeto bien definido: facilitar otro proceso principalasegurando la efectividad de su resultado, permitiendo que se adopten medidas cautelares que permiten conjugar las ventajas de la rapidez con la ponderación y la reflexión en la solución de los litigios. Este proceso cautelar se asienta sobre tres grupos de principios:

A) RELATIVOS A LAS PARTES: La dualidad supone la intervención del demandante cautelar (actor principal o reconvencional, art 172) y deldemandado (Art 733). Finalmente la igualdad se cumple en cuanto legalmente a ambos sujetos se les atribuyen los mismos derechos, cargas y obligaciones.
B) RELATIVOS AL PROCESO: El proceso cautelar se rige por los principios de oportunidad y dispositivo. Se exige instancia de parte para su incoación (Art 721.1), destacando también el principio de aportación de parte (Art 732 y 734).
C) RELATIVOSAL PROCEDIMIENTO: La actividad procedimental cautelar será fundamentalmente oral, excepto el inicio que será escrito, con un trámite característico- vista (Art 734)-, en el que podrá expnerse verbalmente lo que a las partes convenga según su derecho, practicar pruebas, efectuar alegaciones sobre el tipo y cuantía de la caución.

ELEMENTOS PERSONALES DEL PROCESO CAUTELAR

La delimitaciónsubjetiva de la tutela cautelar se efectúan atendiendo al tribunal y a los sujetos demandante y demandado de las mismas.

A) TRIBUNAL

Asumido que la función cautelar es función jurisdiccional, deben delimitarse las normas que configuran la atribución competencial a los tribunales:

A) EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN: La presencia de un elemento de extranjería suscita, como cuestiónprevia, el ejercicio de la potestad jurisdiccional española en materia cautelar. En este sentido, en defecto de norma convencional o reglamentaria, debe estarse a los arts 22.5 LOPJ y 722. II LEC. El primero con carácter general, permite a los órganos del orden jurisdiccional civil o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. El art722. II LEC, por su parte, faculta a los órganos jurisdiccionales españoles a adoptar tales medidas en relación con un proceso judicial “principal” desarrollado fuera de España, sobre una materia respecto de la que no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles o, de un procedimiento arbitral celebrado dentro o fuera de nuestro país.
Si las situaciones se hallaren cubiertas pornormativa convencional o por Reglamentos comunitarios, lo dispuesto en éstos prevalecerá sobre las disposiciones antes mencionadas. Así, dentro de los convenios bilaterales concluidos por España habrá que atender, como ejemplo aislado y paradigmático, el art 9 del Convenio Hispano-romano de 1997 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en material civil y mercantil. Mucho...