Derecho romano, la jurisprudencia

Tema 3.- LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO. UNA APROXIMACIÓN:
Mores maiorum, leyes (en especial, la ley de las XII Tablas) y plebiscitos,
senadoconsultos, edictos de los magistrados, constituciones imperiales, la
jurisprudencia.

Los mores maiorum son producto de las ancestrales costumbres del pueblo romano,
pero no se trata tan sólo de ritos. Es mucho más que eso: es el propio genio o
idiosincrasiadel pueblo romano que hace concebir instituciones exclusivas (como por
ejemplo la patria potestad).
Los mores maiorum no aparecen en los catálogos de fuentes de los juristas romanos
(p. e. de Gayo al comienzo de sus Instituciones). Esto es quizás porque en esa época los
juristas –ya no pontífices sino laicos- desarrollaban el derecho y no necesitaban referirse
expresamente ya a las viejastradiciones aunque las tuvieran siempre presentes (a veces
para superarlas cuando parecían anacrónicas; p. e. la tutela de las mujeres que fue
considerada anacrónica en época clásica).
De los mores hay que distinguir la consuetudo o costumbre local que en ocasiones es
tenida en cuenta en defecto de ley para integrar la aplicación correcta del derecho (por
ejemplo para interpretar correctamente uncontrato).
A lo largo de la época imperial la costumbre se configura como una segunda fuente del
derecho (como sucede hoy) que no puede contradecir la ley (no se admite que sea
contra legem) y que se caracteriza por la repetición por una determinada comunidad de
una conducta determinada y por la convicción de su obligatoriedad (opinio
necessitatis).

Las XII Tablas:
Se trata de una ley del siglo V a. C.Fruto del compromiso político entre
patricios y plebeyos. No es un código pues no pretendió recoger todo el derecho en una
obra legislativa. Contiene preceptos redactados de manera lapidaria (siguiendo el
esquema sintáctico de una frase condicional: “si se hace tal cosa, el derecho será el
siguiente para ese caso”). Las materias jurídicas tratadas eran: derecho procesal privado,
derecho denegocios (la sponsio o promesa verbal de deuda, el nexum o garantía
personal de deudas, la mancipatio o negocio formal de compraventa), la propiedad
privada y relaciones de vecindad, instituciones de familia (tutela, curatela,…), derecho
penal privado (los delitos privados modernos tienen su origen aquí), preceptos
sacrales…
No nos ha llegado una fuente directa por lo que se ha procedido a reconstruirlaa través
de testimonios indirectos (obras de autores posteriores que aludían a ella). A fines del
siglo XIX y principios del XX hubo autores que incluso dudaron de la verosimilitud de
su existencia (o sea, pusieron en tela de juicio la autenticidad de las fuentes y
sostuvieron que la ley era una invención). Es verdad que el relato de la redacción de las

XII Tablas a cargo de los decemuirilegibus scribundis o comisión de “diez varones
para la confección de las leyes” contiene datos fantasiosos pero no es del todo falso.
Hoy, por tanto, estimamos exagerada aquella opinión hipercrítica: las XII Tablas
existieron de verdad. Probablemente las XII Tablas fueron destruidas con la invasión de
los Galos a comienzos del s. IV a. C. Sin embargo, siempre estuvieron en la mente de
los juristas y enla conciencia del pueblo. Eran algo así como una de las señas de
identidad del pueblo romano. Eso no significa que las siguieran al pie de la letra o que
no las pudiesen corregir.
Los rasgos generales del derecho que establece esta ley son propios del tiempo en que
surge: refleja, en efecto, una economía agraria y regula a través de negocios formales
(aunque no sólo) la adquisición de lapropiedad. Es decir, pertenece a una época de
escaso comercio y de predominante riqueza inmobiliaria. Sin embargo, junto a
arcaísmos ineludibles, la ley contiene figuras jurídicas que nos sorprenden por su
modernidad ya que han pervivido hasta hoy (con la lógica evolución de los tiempos):
Así por ejemplo la historia del concepto de “obligación” a partir de la sponsio (es decir,
de la relación entre un...